信息网络背景下组织卖淫行为的认定
裁判要旨
以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，组织他人卖淫的，构成组织卖淫罪。信息网络的发展，改变了组织卖淫有相对固定场所、卖淫人员相对集中的现状，卖淫行为依赖并隐藏于信息网络，组织卖淫的组织行为呈现高度网络化、分散化，组织者与卖淫者之间依附性减弱，使得组织卖淫行为变得难以认定。审理该类案件应该把握好组织卖淫行为中组织、控制的本质，正确理解和把握组织和控制行为的内涵与方式，通过在案的证据、事实构建起组织卖淫者与卖淫者之间的关系，判断被告人是否符合组织和控制他人从事卖淫的特征，从而予以定罪量刑。
基本案情
公诉机关指控，被告人衡岩犯组织卖淫罪，被告人许耀丹、财红月、张宝磊、陈桃丽、牟金娜犯协助组织卖淫罪，被告人张影犯介绍卖淫罪。
被告人衡岩辩称：1、其销售佛牌、奢侈品给卖淫女，也向其提供介绍拍写真照、打美白针、整形等中介服务，以此赚取利润，许耀丹、财红月、牟金娜、李某菲、高某丽及部分案外人，均经过其介绍，至大连达美医疗美容诊所做过整形手术，多人还向其借款，被告人要求其出具借条等凭据，并优先还款，是合法的借贷关系，并非是其控制其卖淫并获利。2、证人李某菲在天津向侦查机关主动报案，其为自保及抵赖借款，歪曲事实，其证言不可信。其他被告人在本案中均有利害关系，各自为了自保而推卸责任，不能保证其言词证据的真实性和客观性，不能成为定案的证据。本案中并无出言词证据之外的证据证实被告人有招募、组织、管理、控制、容留妇女卖淫的事实，认定被告人构成组织卖淫罪证据不足。
法院经审理查明：从2012年开始，被告人衡岩通过朋友购得了一些高端嫖客的资料，便介绍卖淫女给这些嫖客进行卖淫嫖娼活动，每次收取一定数额的嫖资。2013年开始，被告人衡岩与牟金娜一起先后招募绰号为“开心”“小君”以及李某林、被告人许耀丹（化名：雨晴、咪萨）等女子，组织上述女子在北京市卖淫。为了提高卖淫的成功率，被告人衡岩投资卖淫女子（包括牟金娜、许耀丹），让其到医院做整形手术，整形费用由被告人衡岩垫付，然后通过控制这些女子卖淫，要求卖淫女上缴嫖资偿还整形费用而后获利。2014年10月，被告人牟金娜离开。2014年4月被告人张宝磊经被告人衡岩招揽加入其中，后于2014年12月离开。2014年7月、10月及2015年4月，李某菲（化名雨彤）、李某娇、被告人财红月、高某丽先后加入其中，由被告人衡岩出资为李某菲、被告人财红月、高某丽做了整形手术。手术后，安排三人北京市从事卖淫活动。2015年1月开始，被告人衡岩先后安排被告人许耀丹及李某菲、高某丽到深圳市罗湖区卖淫，具体由被告人许耀丹听从衡岩的指挥进行管理。从2015年4月开始，被告人衡岩指使被告人许耀丹租住深圳市福田区香蜜时代8座1311室，后许耀丹伙同被告人财红月两人共同组织李某菲、高某丽等人在上述地址，或者外出进行卖淫，每次卖淫收取嫖资人民币3000元至15000元不等。
在上述卖淫活动中，被告人衡岩掌握嫖客资料，安排专人管理卖淫女接客、吃、穿、住、用等开销，从卖淫女上交的嫖资冲抵各卖淫女的整形费并赚取利润。被告人牟金娜负责物色、管理卖淫女，招揽嫖客并收取嫖资，同时牟金娜自己也从事卖淫活动。被告人许耀丹在被告人衡岩的管理下，掌握嫖客信息，联系嫖客，安排卖淫女的卖淫活动，管理卖淫女微信群，同时自己也卖淫。被告人财红月负责管理嫖资，记录卖淫账单，记录嫖客的信息和特点，并管理卖淫女高某丽，同时自己也卖淫。被告人张宝磊作为被告人衡岩的助手，负责拨打嫖客电话核实是否能接通，收取嫖资后转账给被告人衡岩。被告人陈桃丽作为保姆，负责照顾卖淫女的起居生活，照顾卖淫女做整形术后恢复等。被告人陈桃丽有时代管嫖资，然后转交给被告人衡岩，偶尔协助管理卖淫女的微信群。
裁判结果
深圳市福田区人民法院2016年12月7日作出（2016）粤0304刑初36号刑事判决：以组织卖淫罪判处被告人衡岩有期徒刑五年，并处罚金5万元；以协助组织卖淫罪判处被告人许耀丹有期徒刑二年、被告人财红月有期徒刑一年十个月、被告人张宝磊有期徒刑一年六个月、被告人陈桃丽有期徒刑一年六个月、被告人牟金娜有期徒刑三年，并处罚金一万至三万元不等；以介绍卖淫罪判处张影有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。被
告人衡岩不服原审判决提起上诉，深圳市中级人民法院经审理于2017年6月5日作出(2017)粤03刑终873号刑事裁定：驳回被告人衡岩的上诉，维持原判。
法院认为
法院生效判决认为：被告人衡岩无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪；被告人牟金娜、原审被告人许耀丹、财红月、张宝磊、陈桃丽无视国家法律，协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪；被告人张影无视国家法律，介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。被告人牟金娜、原审被告人许耀丹、财红月、张宝磊、陈桃丽、张影归案后对主要犯罪事实能如实供述，有悔罪表现，依法可从轻处罚。
被告人衡岩主张其不构成组织卖淫罪，其辩解理由可归纳为，被告人的有罪供述属诱供，不应采信，被告人与其他卖淫女之间是正常的借贷关系，其没有控制他人卖淫并获利，本案没有证据证明其有组织他人卖淫的犯罪行为。对此法院认为，被告人衡岩虽然对其组织他人卖淫的供述翻供，但该份供述的主要情节不仅与证人李某菲的证言能相吻合，亦与同案其他被告人的供述及证人证言基本相吻合，此外尚有微信聊天记录截图、卖淫记录本、整容证明书、欠条、消费记录、银行交易明细等物证、书证在案佐证，同时，本案也没有证据显示被告人衡岩作出的有罪供述受到了侦查机关的引诱，因此，被告人关于其认罪的讯问笔录不应采信的上诉理由不成立，不予支持。从本案现有证据看，被告人衡岩与卖淫女之间确因其出借钱帮助卖淫女整形而与卖淫女形成了表面上的借贷关系，但被告人衡岩之所以愿意垫资帮助卖淫女整形，其条件恰恰是卖淫女承诺在其组织下从事卖淫活动，被告人因此得以要求卖淫女归还整形款项、扣押卖淫女证件、将卖淫事实告知卖淫女家属甚至殴打卖淫女等为手段控制卖淫女继续卖淫，本案卖淫所得款项最终亦尽归被告人衡岩控制、分配，故，被告人衡岩与卖淫女之间的借贷关系不能掩盖被告人衡岩因垫资给卖淫女整形导致其控制、组织多人卖淫的事实。本案的证据足以证实被告人衡岩组织他人卖淫的犯罪事实，被告人及辩护人关于其不构成组织卖淫罪的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予支持。法院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
案例评析
一、问题的提出
卖淫行为是基于人性需求的行为，其起源于人类的开端，有组织的卖淫，其历史也是源远流长。[1]当下涉黄问题时不时地成渣泛起，一定程度上表明卖淫及组织卖淫有着某种深厚的市场潜力和滋生环境。本案中，组织卖淫者隐藏于网络之后，且远离卖淫行为本身，卖淫者独自借助网络撮合进行卖淫，组织卖淫者与卖淫者之间存在形式上的金钱借贷关系，卖淫者亦认同该种借贷关系。由于信息网络技术的运用与形式上借贷关系的存在给此类组织卖淫行为的认定带来了一定疑惑和挑战。司法应该如何面对信息网络背景下组织卖淫犯罪，值得关注和研究。
二、信息网络背景下组织卖淫行为的变与不变
随着社会经济及网络技术的发展，组织卖淫已非通过简单招募、容留、强迫、引诱、雇佣等手段组织多人卖淫，组织卖淫出现了网络时代所具有的新的特点。
第一，组织卖淫者为了攫取更大非法利润，将卖淫、整容、摄影以及网上形象推广融合在一起，以外围女为噱头，虚构明星身份提升卖淫女价格，甚至为了提升价格还要参加高尔夫、商业英语培训等课程，不断提高卖淫女的素质。第二，组织卖淫结构重塑。卖淫女向兼具组织介绍双重身份转变，组织卖淫的层级精简，组织卖淫过程中犯罪主体的组织化趋于弱化，组织卖淫层级扁平化。第三，卖淫信息平台化。借助于各种信息网络工具，卖淫女之间往往组建了非常松散的网络平台，如微信群，互相介绍卖淫信息，形成了涉黄利益的共同体。组织卖淫者只需提供类似微信群的资源，卖淫女借助该平台即可进行独立而隐蔽的卖淫活动，摆脱线下集中招揽嫖客的模式。第四，网络链接一切的特点，组织卖淫犯罪模式获得了史无前例的涉黄资源聚集能力，通过网络为传统场所涉黄与网络涉黄提供卖淫女资源的方式实现对接和融合。卖淫人员存在同时参与多处的组织卖淫活动的可能。第五，网络资源的利益化。拥有相关卖淫女及嫖娼人员的信息资源成为组织卖淫者的必备的条件，掌握资源者即获得组织卖淫最重要的条件，组织卖淫者一般都掌握有类似的网络资源。如本案中衡岩开始组织相关人员卖淫时就出资购买了涉及嫖娼人员的信息资源，并安排人员确认信息有效性，以便有效利用客户资源。第六，卖淫分散化。被组织的卖淫人员通过网络即可寻找客户完成卖淫行为，其对自身及时间安排更为独立和自主，可以相对自主决定卖淫的时间和地点。
信息网络的发展使得组织卖淫者能轻易、隐蔽、分散、低成本地组织他人卖淫，其管理、组织形式上非常松散，传统组织卖淫行为的场所、对卖淫人员集中管理、协助卖淫的收银、保镖等典型特征在信息网络背景下都不见其踪，组织卖淫的手段亦出现变化，如雇佣、招募、容留等手段都模糊化，本案被告人甚至出资给卖淫人员整形、拍照等以提升卖淫女的形象，卖淫者则以卖淫所得偿还借款。信息网络的运用使得组织卖淫行为变得更加模糊和难以认定。同时，由于组织卖淫的手段、方法往往包含有介绍、 容留卖淫性质，因此在涉及信息网络背景下组织卖淫案件处理中，两者变得更加难区分。但无论组织卖淫的手段、方式如何演化，组织卖淫的核心特征是不变的，组织卖淫应当是“控制多人从事卖淫的行为”，且“关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用”。在刑事司法实务中，认定信息网络背景下的组织卖淫行为是否成立，关键仍在于结合信息网络的特点对组织和控制这个词语及其相互关系给与恰当的、合理的解释和理解。
三、组织、控制卖淫的认定
在我国，组织卖淫罪有其深刻的社会历史背景。为有效、严厉地打击在沿海、港口城市出现的涉黄犯罪，刑法于1979年规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪两个罪名。随后，1983 年 9月，全国人大常委会通过了《关于严惩危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定引诱、容留、强迫妇女卖淫情节特别严重的，可以判处死刑。这时还不存在组织卖淫、协助组织卖淫的罪名。后来为解决现有罪名打击范围过窄而不能适应形势的需要问题，全国人大常委会于 1991 年增加规定了组织卖淫罪等罪名，并把引诱、容留、强迫妇女卖淫死刑规定剥离出来。可见组织卖淫罪相对于容留、介绍卖淫行为具有更为严重的社会危害性，这是区别其他涉黄犯罪的重要特征，认定是否构成组织卖淫罪应从行为的社会危害性的衡量分析。具体而言，组织和控制及其之间的关系，它包含以下两个方面的内容。
（一）合理的控制说。从组织卖淫罪发展过程来看，控制说逐渐在实务界形成一定影响。根据 1992 年 12 月 11 日两高《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(已废止，以下简称《解答》)规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫。根据此条解释，组织卖淫行为，有手段行为和目的行为，“招募、雇佣、强迫、引诱、容留”是手段行为，“控制多人从事卖淫活动”是目的行为。两者必须同时具备，缺一不可。该观点的立场是，组织是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等为手段，并进而实施控制的行为，如果仅有前行为而没有形成控制形态，则不宜以组织论。但由于控制的概念存在着程度之分，容易与强迫、暴力等概念相混淆，因此也有观点对控制说提出质疑。那么，《解答》废止后，控制说是否意味着一并废止？对这个问题要审慎看待。一方面，两高在废止理由中明确指出，制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定。这就说明，《解答》经历了长期适用后，其内涵被内化于刑法之中。《解答》属于形式上的相对废止，并未实质性地绝对废止。[2]控制行为在组织卖淫罪中的使用：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者，如以办旅馆为名，行开妓院之实；二是没有固定的卖淫场所，通过控制的卖淫人员，有组织地进行卖淫活动，如服务业的负责人员，组织本单位服务人员向顾客卖淫。
（二）组织包括软控制和硬控制及其结合方式。组织和控制的含义既相互联系又相互区别，组织行为往往通过一定的控制行为表现出来。但组织绝不等同于控制，更不是强迫，而是包含控制和管理等带有组织性的行为。把握二者关系应注意到：一是应当符合一般的社会观念和刑法精神，认识到立法是为社会一般人所订立的行为规范，不宜超出社会常识和常理的范围；二是应当尊重组织卖淫罪的法律蕴含的客观性，既不以立法者意志为转移，也不以司法者意志为转移。“控制性”在组织卖淫罪中的程度地位，既不能拔高也不能压低，而是要适中、妥当，合理运用自由裁量权，从而得出符合客观情况的结论。如果过于拔高，则易于与强迫卖淫罪混淆；如果过于压低，则易于与引诱、介绍、容留卖淫罪混淆。从控制方式来看，组织卖淫表现为软控制方式和硬控制方式，或二者的相互结合方式。硬控制方式在外在形式上带有一定的强制力特征，组织者在组织卖淫过程中对被组织者的卖淫方式、收费标准与分成等方面都作出了规定和要求，被组织者必须服从。但是，硬控制方式在根本上没有违背卖淫人员的主观卖淫意愿，它注重的是纪律、收益和秩序的管理。比如，组织者对愿意卖淫的人，强迫服用避孕药，以延长女性经期间隔，增加卖淫时间和次数；或者对卖淫人员实施扣押身份证、户口簿等证件，限制其来去自由；或者假借代为保管名义控制卖淫人员手机等通讯工具，以限制其与外界联系的自由；或者直接安排马仔参与保护、监督卖淫交易，等等。但组织者没有对卖淫人员实施强制卖淫的要求，卖淫人员还有决定自己是否继续卖淫的意志和自由。本质上，组织者之所以施加强制，目的在于防范卖淫人员“偷懒”“干私活”独吞收入或“另谋高就”，从而避免“损失”，最大化提高卖淫交易所得收益。在这个意义上，硬控制方式是一种“积极”控制方式。软控制方式并不对卖淫人员实施任何强制性限制，即不对卖淫人员实施意志控制、人身自由控制或财产等其他控制。软控制方式一般表现为组织者使用协商、劝说、引诱等平和的方式，与卖淫人员就卖淫服务期限、卖淫服务内容、利润分成、起居安排等达成合意，使得卖淫人员自觉服从卖淫交易的流程安排或管理秩序。因此，如果说硬控制方式是“积极”控制，那么软控制方式则是“消极”控制。“积极”控制方式使得卖淫人员的自由被打了折扣，“消极”控制意不在此，但二者目标是相同的，即让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易，产生了团队性、稳定性、有序性等特征。随着国家进一步加强对组织卖淫犯罪行为的打击力度，信息网络对卖淫资源聚合能力增强，组织者组织卖淫方式、卖淫人员选择变得更加平和，组织卖淫更多会体现为软控制或者说以软控制为主、硬控制为辅。
回到本文案例，被告人衡岩通过与卖淫人员协商，其出资为卖淫人员整形，介绍摄影师为卖淫人员拍摄宣传照，卖淫人员在约定期限将卖淫所得交于被告人，用以偿还前期的借款，卖淫人员自行寻找客户、商定价格并完成卖淫行为。卖淫人员完成与被告人约定期限和偿还款项即可自行离去，卖淫人员表面上拥有来去自由和行动自由的特征，被告人衡岩似乎并未有以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的事实，该方式与组织卖淫者通过制定押金、工资结算、上下班、请假、从业等制度，以可能侵害他人财产权利的方式控制卖淫人员从事卖淫活动的组织类型有着一定的区别。但是结合本案的事实证据，通过对组织、控制的内涵和方式进行分析就发现，被告人衡岩垫付整形、拍照的提升卖淫女形象的款项，卖淫人员将一定期限卖淫所得交予被告人，实质上是被告人衡岩与卖淫人员事前对卖淫方式达成的协议，被告人作为组织者使用协商、劝说、引诱等平和的方式，与卖淫人员就卖淫服务期限、利润分成达成合意，使得卖淫人员自觉从事卖淫活动，况且被告人对缺乏自觉性的卖淫人员亦实施了一定程度的威胁，如扣留卖淫人员的证件、要求卖淫人员立即偿还欠款，因此，被告人衡岩仍属控制卖淫人员从事卖淫活动，被告人衡岩与卖淫人员的金钱借贷款项不能掩盖其组织卖淫的犯罪事实。
（深圳市中级人民法院 温锦资）
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