导读
人工智能创作物的出现为文化产业提供了有力催化，也对传统版权法结构提出了新的要求。结合我国版权制度的实际，通过“思想表达二分原则”和“独创性原则”的判断，可以将人工智能创作物纳入版权法保护的客体范围，使之具有“可版权性”。
2014年7月，美联社宣布，正式使用自动化洞察力公司的写稿软件Wordsmith平台，自动撰写有关公司财报的新闻，到2015年，其撰写量已达到4300篇。[1]
在国内，2015年9月10日，腾讯财经开发的自动化新闻写作机器人Dreamwriter发表了一则名为《8月CPI同比上涨2.0% 创12个月新高》的文章，引发了社交媒体大量转载和讨论。[2]
就在去年的伦敦科幻电影节上，由纽约大学AI研究人员开发的递归神经网络“本杰明（Benjamin）”写出了一部科幻电影。这部时长9分钟的电影名叫“Sunspring”，由《硅谷》男主Thomas Middleditch主演。[3]
可以说，人工智能创作物的出现，提出了“创作是否会被人工智能替代”的时代命题，也对传统版权法产生了新的挑战，即这一新型的版权客体能否纳入版权法的客体保护范围，具有“可版权性”？
就版权制度而言，思想表达二分和独创性是可版权性界定的两大基本原则。思想与表达二分原则回答了版权保护对象的问题，即“是什么”的问题；独创性原则回答了保护对象在满足何种要件时才能受保护的问题，即“怎么样”的问题。两大原则的有机结合和准确运用，共同界定了版权的客体范围。[4]
笔者认为，人工智能创作物的“可版权性”问题，应在版权立法目的指引下，结合思想与表达二分原则和独创性原则，进行综合考量。
人工智能创作物的“思想”与“表达”区分
版权法保护的是思想的表达，不是思想本身，这一基本原则不仅被国际公约所明确，也成为许多国家的内在法。
如《伯尔尼公约》第2（8）条规定，公约的保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。[5]《美国1976年版权法》第102（b）条规定：“不得将对原作品的版权保护延伸至思想、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理、发现，不论这些内容在作品中以何种形式阐述、说明、解释或体现。”[6]
我国《计算机软件保护条例》第6条也规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数字概念等。[7]
正所谓“太阳底下无新事”，文化传承的根基在于思想传播，任何创作也都是建立在前人成果之上。
因此，思想与表达二分制度的设立目的就在于，防止思想形成垄断，阻碍创作进步，给创作产业发展让渡空间。假如，授予第一次将思想表达出来的作者以垄断权，那么后人在进行作品创作时，为避免被诉，就要寻找首次的思想表达者，与之协商，不但提高了创作成本，也降低了创作效率，文化繁荣和创新就无从谈起。
除此之外，给思想以权利保护，也不具有可行性。如认定思想应受到保护，法官就不得不对每一个思想进行界定，判断该作品与其他作品是否有重叠，进而判断该作品是否具有独创性思想，这是极为困难的。[8]
问题关键在于，应如何区分思想与表达？
对此，最著名的是抽象标准（abstraction test），由汉德法官在Nichols v. Universal Pictures Corp., 一案中确立：“对于任何文学产权来讲，权利不能严格限于文本，否则抄袭者可能通过非实质性的改变来逃避责任……，问题关键点在于被告所拿走的是不是实质部分，当剽窃者拿走的不是文字性部分，而是整个作品的抽象，判决会更加麻烦。对于任何作品，尤其是戏剧作品来说，当越来越多的特定情形被抽出后，会产生越来越具有普遍性的模式……，但是，在一系列抽象的过程中，会有这样一点，经过这个临界点，版权将不再保护。”[9]
也就是说，越抽象的、越普遍性的，就越接近于思想；越具体的、越特殊性的，就越接近于表达。然而，抽象标准并没有告诉思想与表达的具体界限，更多依赖于法官的直觉，而这一方式普遍认为是目前为止最为合适的。[10]
回归到人工智能创作物是思想还是表达的问题上来，笔者认为，首先，应明确人工智能创作物只保护表达，不保护思想。
一方面，人工智能创作物的思想不同于作品的创作思想。在人工智能创作物产生过程中，先由人类工程师设计出“人工智能算法程序”，再由算法创作出作品。这里的“思想”不再是普通创作作品的“人类思想”，而是“算法思想”。
另一方面，普通作品是“直接创作”的过程，即由人类思想到表达的转化过程；而人工智能创作物是“间接创作”的过程，人类思想用于设计人工智能算法程序，由算法程序产生“思想”，再转化为表达。因此，不管是设计人工智能的思想，还是算法本身，都无法获得版权法的保护。但是，算法背后的代码呈现，可以作为计算机软件获得版权保护。
其次，抽象标准用以区分思想与表达，也适用于人工智能创作物。如前所述，思想表达二分原则的制度目的在于防止思想垄断，通过抽象标准将那些抽象的、普遍性内容划归思想，是为了防止阻碍他人创作，不利于文化传承与创新。同样，对于人工智能创作物抽象的、普遍性的内容，也不应予以保护。虽然此类内容是机器创作，不属于“人类思想”，但属于思想与表达二分原则制度中的“思想”范畴，这是由该原则制度目的所决定的。
人工智能创作物的“独创性”判断
通常而言，符合“可版权性”要具备三个要件，即独创性、可复制性和固定性。[11]其中，独创性是可版权性的核心要件，故在此，要对人工智能的独创性进行深入分析。
与思想表达二分法原则一样，独创性原则作为可版权性的核心要件，在各国也得到了普遍认可。《美国1976年版权法》首次明确了独创性标准，该法第102（a）条规定：“本法保护的作品，是指以现在已知或者未来开发的有形形式固定的具有独创性的作品”。[12]《德国著作权法与邻接权法》（2003年）第2条第2款规定作品应当是“个人的智力创造成果”[13]。《日本著作权法》（2010）第2条第1款规定：“作品是指用创作方法表现思想或者感情的属于文艺、学术、美术或者音乐范围的东西”。[14]
我国《著作权法实施条例》第二条也规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”
“独创性”本身是一个极其复杂的概念，对其判断标准的认识不断深化。在英美法系，“额头出汗”标准长期被认为是判断独创性的主要标准。之后，在著名的Feist Publications v.Rural Telephone Service Co.一案中，美国最高法院提出了“独立创作”加“最低限度创作性”的标准，认为作者不仅仅只是收集或者设置信息，而是要求更多勤勉劳动的付出。[15]这一标准成为之后美国版权法中独创性判断的基石。
传统的独创性判断，比如“额头出汗”标准，往往强调创作的主观性，即创作是人脑的主观选择、创新的活动过程，体现为智力劳动成果。然而，独创性原则制度目的在于，防止文学艺术创作的简单重复，使受保护的作品不同于之前作品，具有“一定程度”的创新性。这种创新性在程度判断方面，只能是最低，而不能过高。否则，法官将难以判断“何种程度”才构成独创性，导致作品受保护范围过窄，最终损害创作者利益。
因此，从独创性的制度目的出发，判断标准应当是一个客观比较的过程，适用“最低限度创作性”的标准。
就人工智能创作物来说，强调主观创作过程来判断独创性，很难得出具有独创性结论。以谷歌人工智能作画为例，在输入深度学习（deep learning）算法后，人工智能机器运用深度学习功能，能够有效提取参照图片中的信息，在自身程序中进行整理，进而创作出具有艺术美感的图片。从“图片”到“图片”的过程，是人工智能客观创作的体现，而不是人类智力活动的成果。
然而，对人工智能创作物的独创性判断，如果从客观方面予以强调，结论就会不同，即人工智能创作物与已有作品相比较，不是复制和重复，只要具有最低程度的创新性，就应当给予保护。
综上所述，科技创新与版权法发展总是相伴而生，科技创新促使版权制度创新，对科技创新予以保护。人工智能创作物的出现为文化产业提供了有力催化，也对传统版权法结构提出了新的要求。结合我国版权制度的实际，通过“思想表达二分原则”和“独创性原则”的判断，可以将人工智能创作物纳入版权法保护的客体范围，使之具有“可版权性”。与此同时，人工智能创作物借助于一定的载体进行物化，使得符号化的作品能够被有效识别，此时便具有固定性和可复制性的特点，能为人类自由和有效的利用。
[1]徐曼：《国外机器人新闻写手的发展与思考》，《中国报业》，2015年第12期。
[2]蒋枝宏：《传媒颠覆者：机器新闻写作》，《新闻研究导刊》，2016年第3期。
[3]《人工智能能写剧本了还被拍成了9分钟的短片》，网易科技频道，http://tech.163.com/16/0612/14/BPC7KJOA00097U7T.html，最后访问时间2017年5月14日。
[4]卢海君著：《版权客体论》，知识产权出版社，2011年1月第1版，第1页。
[5]《伯尔尼公约》第二条之八。
[6] 17 U.S.C.102(b)(1994)
[7]《计算机软件保护条例》第六条。
[8]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著，金海军译：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社，2005年版，第118-119页。
[9]Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119,121 (2d Cir. N.Y. 1930).
[10] SeeAlfred C. Yen , A First Amendment Perspective on The Idea/Expression Dichotomy andCopyright in a Work's 'Total Concept and Feel', 38 Emory L.J. 393,405(1989).
[11]吴汉东、王毅：《著作权客体论》，《中南政法学院学报》,1990年第4期。
[12] 17 U.S.C.102(a)(1994)
[13]《德国著作权与邻接权法》第二条之二。
[14]《日本著作权法》第二条之一。
[15] Feist Publications v.Rural Telephone ServiceCo.,499U.S.340(U.S.1991)创作 by 陈
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