（本组配图来源网络和微友所摄）
挪用公款罪中“营利活动”
“三个月未还”期间的认定
刘晓虎
一、“营利活动”的认定
一般情况下，对营利活动的理解和认定不存在争议。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》）第二条的规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等行为，属于挪用公款进行营利活动。至于归还欠款的行为、挪用公款用于公司注册的行为是否属于“营利活动”，《挪用公款解释》未予明确，故实践中存在不同看法。我们认为，所谓的“营利活动”，是指为牟取经济利益而进行的活动。判定某种行为是否为营利活动，关键要看行为人实施某种行为时，是否以牟取经济利益为目的。正因为如此，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对挪用公款归还个人欠款行为性质的认定明确规定：“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。”“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，因此挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。”
二、“超过三个月未还”期间的认定
（一）“超过三个月未还”的起算点
挪用公款罪保护的是单位对公款的占有、使用、收益权，只要公款脱离本单位的控制，单位对公款的占有、使用、收益权就遭到侵害。因此，单次挪用情形，挪用公款超过三个月未还认定的起算点应是指挪用行为实施完毕之日。
比较有争议的是，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，可能涉及超过3个月从哪次起算的问题。有观点认为，若有一次挪用公款的数额超过立案标准，则挪用公款的时间从挪用的数额超过立案标准的那一次挪用开始起算。如果所挪用的公款均不存在非法活动和经营活动的情形，则以后次挪用的公款归还前次挪用的情形涉及两个挪用起始日的问题。如果这笔钱循环往复出现后款归还前款，将出现数个挪用起始日。值得强调的是，以后款归还前款，不能是盗窃、抢劫、诈骗而来的赃款。因为用于归还的公款处于随时有被追赃的可能。一旦追赃，公款仍处于未归还状态，故不能视为挪用公款已经归还。[1]我们认为，如果前挪用的公款不是用于非法活动或者经营活动，以后款归还前款的，未还的差额部分超过立案标准的，应当作为三个月未还的起始日。
（二）“超过三个月未还”的截止点
对此问题，理论界和实务界存在不同看法。一种观点认为，超过三个月未还是指挪用超过三个月，且在案发前未主动归还的。超过三个月与未还是并列的限制条件，如果虽然超过三个月但案发前已还的，即不符合法定构成要件，不应视为犯罪。另一种观点认为，法律明确规定，挪用在三个月内已归还的，不构成犯罪。但只要行为人挪用未还超过三个月的，就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还是强制还，并非定罪要件，而是量刑情节。在超过三个月未还的认定上，最高人民法院、最高人民检察院1989年公布的《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，“‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。”对此，一种观点认为，以案发时作为确定三个月的截止点，可能会产生较大的法律漏洞而引发法律规避行为。另一种观点则认为，立法规定了“未还”和“不退还”，两者应当进行区分。前者是指在案发前尚未将所挪用的公款归还；后者是指行为人在司法机关立案后，因客观原因在一审宣判前未将所挪用的公款交还。《解答》是对1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》这一单行刑法的解释，该单行刑法因其中条文被纳入1997年刑法而被整体废止了，从而基于此单行刑法的解释已不具有法律效力。[2]通过比较，可以发现，1997年刑法第三百八十四条仅规定了挪用公款数额巨大不退还的情形，而未规定挪用公款数额较大不退还的情形。挪用公款罪的刑法规定及相关司法解释也在表述上区分了“未还”和“不退还”。我们认为，从立法原意分析，对两者一般可作这样的理解：“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还，“不退还”是指行为人在司法机关立案后，因客观原因在一审宣判前未将所挪用的公款交还。但对“未还”和“不退还”作此区分，并不能得出“三个月未还”的时间截止点是案发前。《挪用公款解释》未对“未还”进行解释，而直接规定为“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”该解释将案发前归还只是作为量刑情节考虑，据此至少可以得出三个月未还的截止时间点并非案发前。以此结论为前提，从对期间把握的一般原则出发，我们认为，挪用超过三个月未还中的“三个月”指的是从挪用行为实施完毕之日起到实际归还之日止的三个月。
[1]参见李忆君：《挪用公款中以后款归还前款时挪用数额如何计算》，载《法制与经济》2012年总第327期。
[2]参见郑思科、谢财能：“挪用资金超过三个月未还的认定”，载《人民司法》2009年第12期。
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