受邀参加3月24日由云南大学法学院、西山区检察院、北京大成（昆明）律师事务所联合举办的“黑恶案件的控辩审主题讲座”，上午听了北京大学博士、北京师范大学博士生导师、北京师范大学刑事法律科学研究院证据法研究所所长刘广三教授主讲的《刑事案件审查》（由于时间关系，实际主讲了刑事证据的基本认识），很受启发，感触很多。
刘广三教授是证据法学专家和执业律师，曾经在北京市石景山区人民检察院挂职副检察长，在最高法院挂职副庭长，负责死刑案件复核和相关规范性文件的起草，讲座的内容有理论深度、域外司法和理论的广度、多角色司法实践经验积累的厚度，三个多小时的讲座都是干货。关于证据证明方向、案例指导、判例法和大数据的运用、证据资格认定逻辑、有罪证据和无罪证据的区分、定罪证据和量刑证据区分及对法官自由心证的影响等问题都很有新意，对证据客观性、关联性和合法性问题的研究观点更具有启发性，解决了一些我长期以来的困惑，又为进一步的思考研究提示了方向，很值得。
下午会后用了四个小时，根据自己的笔记和回忆将内容初步整理，供大家学习参考。由于时间关系和笔记、记忆的误差，未经讲者核校，难免有错漏和不完整、不清晰之处，责任在我；教授在讲座时表态可以拷走课件，想来整理提供大家学习也没有侵犯知识产权之嫌，且关闭打赏和原创声明以示尊重和无利可获，会得到教授同意。学术论坛，未必都同意相应观点，仅供专业同行共同学习，也多谢主办方的邀请。
讲座内容整理：
要注意中央深改组通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》、最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》、五部委《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、最高法出台的“三项规程”。
一、证据是给谁看的？——刑事法官眼里的证据
证据不是用来自娱自乐的，也不是用来自我说服的，而是最终要给法官看的。控、审方关于证据确实充分的认识和标准不统一，实践中，有的检察官认为证据不确实充分的案件起诉后，法官判了；有的检察官认为证据确实充分的案件起诉后，法官认为证据不足不予支持的。所以核心问题是法官怎么看待证据，持什么样的标准。
证据资格的问题由法律明确规定，证明能力的问题无法予以规定，由法官自由心证。法治要求统一，但全国的法官那么多人，法官都是个体化的，有七情六欲、有不同的认识，最高法院解决此问题的主要途径和举措：
一是经验法则。对证据的审查判断应当符合经验。审判实践中可以依据日常生活经验来审查、评判证人证言等言词证据。在审查中发现，证人证言描述进入某凶杀案现场看到“被害人的尸体头部距离墙面十八公分”这样的表述，这样的精准和专业化的表述只会出现在侦查人员的现场勘验笔录中，普通身份的证人不可能作出这样的描述，这违反了日常生活经验。经验法则可以作为裁判文书说理的理由，如果要推翻，必须提出相反的经验法则。经验法则就是常识，是社会上绝大多数人的一般性的经验认识。
二是逻辑规则。对证据的审判判断应当符合逻辑。要学习逻辑学，从三段论开始。两个内容相互矛盾的证言可能皆为假，但是两个绝对矛盾的证言内容必然一真一假。
三是证据资格。刑事诉讼法明确规定了证据的种类，这是证据资格形式和种类的基本标准。关于此问题，有两种逻辑：一种是凡是法律没有明确规定不具有证据资格的，都可以认定为具有证据资格；另一种是凡是法律没有明确规定具有证据资格的，都不认定具有证据资格。中国的证据法关于证据资格形式标准的逻辑是前者，就是说，在刑事诉讼法规定的八种证据种类之外的，没有否定性规定的，可以认定为具有证据资格，如实践中大量存在的未成年人社会调查报告、价格认定结论书、交警部门出具的事故责任认定书等等，无法归为刑事诉讼法规定的具体证据类型，但普遍作为证据使用。还有大量的情况说明，情形非常复杂，并且无法忽视，订入卷宗后都可能对法官的心证产生影响。
这个认定逻辑与西方证据法制度的逻辑不同，西方是法律没有明确规定为证据的，就不具有证据资格，就不是证据。从事证据法研究多年，努力的的方向之一就是希望推动形成统一的证据法典，对于没有明确规定为证据的，就不得作为证据使用。
四是职业培训。法官的职业培训是很普遍、很重要的，最高法院也在大力加强法官职业培训，预期这几年关于非法证据排除、关于三项规程等培训会重点进行。关于证据审查，最高法院沈德咏副院长曾经撰写过相关的文章，提出“制定操作性强、可数据化的统一的证据标准”。对此有些疑问可以探讨：证据标准是什么？这不是一个标准的学术化用语，通常只说证明标准。什么是统一？什么是可数据化？这些年来法院、检察院在搞智慧检察、智慧法院建设，我看到有的检察院搞的系统，输入相关的要素或者关键词，自动检索出上万件相关的案例，参照相关数据的均值就可以得出当下个案的定罪和量刑结论。我对此很慎重很担心，通常来说数据越大，可追溯的历史就越长，大数据越大，其实可能越不准确。比如刑罚轻缓化是这些年刑事政策的总体趋势，在有些罪名中很明显。用83年严打时候的强奸罪判处刑罚的标准来作为现在强奸罪的判处标准，那不知道有多少人可以被判死刑；（笔者举例，还有职务犯罪案件、盗窃和集资诈骗罪案件等等）很多是没有参考价值的。大数据提供的只能是作为分析工具。
关于统一的问题。最高法牵头在做一些证据规格的工作，细化到某类型的犯罪，具体明确证据规格，依照证据规格来审判判断和认定事实，比如毒品犯罪案件等已经出台了相关的文件，我不太赞同。例如，死刑复核过程中，凡是命案必须有被害人DNA鉴定以确定被害人身份，那么如果是无尸案件怎么办？一个绑架案件中两名被告人都供述将一名12岁的孩子撕票了，尸体呢？丢海里了，找不到了。没有尸体取样，如何进行鉴定？如何确定被害人身份？如何确定被害人确实已经死了？还有一种情况，被害人的生物学身份与社会学身份不一致，被害人死了，提取DNA比对后，发现不是他父亲的儿子，原来确实不是父亲亲生的；再与母亲的DNA比对，也不是她的孩子，两份鉴定意见都不能得出有意义的结论。原来被害人是多年前抱养的，生父生母都不知道是谁，找不到了，包括家属、邻居的辨认都说这就是他们家孩子，这种情况不认吗？所以这个问题不能机械，统一证据规格是不太行得通的。
五是指导性案件和判例的问题。最高法近年连续发布了多批指导性案例，但是也要慎重，有危险。第一，中国是在法治急速发展的时期，立法迅速变化的时代，据以判决的法律随时都在变化，判例的指导作用有多少呢？第二是英美法系中判例具有约束力，中国是成文法国家不是判例法国家，借鉴英美法的判例制度意义何在？整个成文法国家的法律发展变化都很快，社会发展变化太快了，很多国家都在学习中国。这里要注意一个问题，现在手机的使用越来越普遍，那么警察在对手机进行证据收集的过程中，如何规范？美国联邦调查局与苹果公司的诉讼案件，查获了已经死亡的恐怖分子的手机，要求苹果公司提供通道调取手机数据，苹果公司不同意，法院判决要求提供，苹果公司说我也没办法（其实怎么会没办法），联邦调查局只好撤诉。
在审理死刑案件中，最高法的很多审判长都是各高院的刑庭庭长出身，经验很丰富，但是都很慎重，死刑案件都要一案一议，不能简单用之前的判决或者案例来类比。尤其是要决定杀的时候，意义不大，不能说以前这样的都杀了这个也可以杀；但是决定不杀的时候，参考价值比较大——以前类似情况的都没杀，这个也不宜杀（比较有说服力）。所以对判例，一定要区别的看。
二、刑事证据的多重视角
（一）有罪证据和免罪（无罪）证据的区分
建议无论是检察官、法官还是律师，在阅卷审查证据的时候，先对证据列出清单，区分证明方向：有罪的还是无罪的。（进入诉讼程序的案件中）无罪证据其实是很少见的，通常的案件中无罪证据主要是被告人的辩解，往往开始讯问时嫌疑人抵死不认、胡编乱造，随着各方面证据的丰富，渐渐承认了，开始的辩解都是偏向无罪的。只有极少数的案件中存在真正意义上的无罪证据，比如被告人未达刑事责任年龄、有不在场证据（雇佣类案件之外）。陈满无罪案件中就是老式车票显示当时他在火车途中，开始没有引起重视，最后以此来确定不在场、没有作案时间判无罪的。有三句话很重要：
第一句，无罪证据不受证据规则的约束。无罪证据常常是一些材料，不能简单用非法证据规则来排除。有一个极端案例（多人共同殴打伤害被害人的案件），被告人的辩护律师知道一个证人能证实被告人案发时完全没有实施殴打行为（与之前的证词不同），律师找打被告人要去出具证言（作证），证人不愿意，律师把他拖到屋子里打一顿，证人明确确实看到案发时被告人没有参与殴打，形成证言后提交法庭；公诉人找来证人，证人说确实看到被告没有参与殴打，这是属实的，也说被律师打了一顿，公诉人说好了，这是非法证据，要求予以排除，能行吗？审查下来，确实证人说的是实话，有的同案被告人也说了该被告人没有动手参与殴打。这怎么能简单排除？
这就有第二句话：无罪证据其实就是一个合理怀疑。
第三句话，请所有的法官必须排除无罪证据（带来的合理怀疑）。（无罪证据）的合理性比合法性重要百倍。不排除无罪证据，就无法排除（无罪证据）带来的合理怀疑，一定要做无罪判决。
当然，上面的极端案例中，律师殴打证人是不对的，可以处罚，暂停执业资格都可以。但是认为有罪证据和无罪证据遵循相同的证据规则，是错误的。
（二）动态证据与静态证据的区分
这是我正在研究的内容，时间关系，这里不赘述。
（三）定罪证据与量刑证据的区分
我们一直在努力推动定罪程序与量刑程序的适度区分。否则，实践中如果辩护律师作无罪辩护，无法在量刑部分展开辩论，这是互相矛盾的。注意几个方面：
第一，在定罪程序阶段，应当严禁使用量刑证据。量刑证据主要有两类：一类是品格证据，一类是前科事实证据。如社会调查报告就是品格证据，证明被告人的一贯人品表现等情况。在英美国家司法实践中，控方是不能轻易使用品格证据的，例外情况是辩方主动提出被告人品行良好的证据，控方予以反击。为什么？因为品格证据（包括前科事实证据）很容易影响法官（定罪时）的心证，在没有陪审团的情况下是无法回避的。量刑证据在定罪阶段使用，一定会影响定罪判断，尤其是前科证据，在法官阅卷的情况下更是。一个被告人十年前盗窃了，伤害了，抢劫了，前科累累，把这些前科事实都看完，这次实施犯罪杀人的可能性很大，谁都很难避免这样的心理倾向。毒品犯罪案件中，也常常倾向于认为他涉及的毒品远远不止这次犯罪的数量。但是事实上（对本次指控的犯罪是否存在）是独立的，并不是以前经常犯罪或者违法，这次就真的是他实施犯罪。
第二，量刑证据原则上不受证据规则的制约，但从重处罚的证据要受制约，尤其是死立执的案件。一定要独立对定罪证据进行核实。
第三，定罪证据遵循大陆法系的严格证据规则，量刑证据遵循大陆法系的自由证据规则，但死立执案件遵循严格证据规则。
三、作为定案证据的刑事证据应当具备的特征
我对这句话加了那么多的修饰词：作为定案证据的、应当具备的。
（一）客观性——排斥客观性的三种情形：理论学说观点类的材料、迷信类材料、主观臆断类的材料
我不同意证据客观性的说法。实践中居然还有客观证据的表述，这是错误的。说证据有客观性，又说这个证据是客观证据，这不是矛盾吗？如果说有客观证据，是不是还有主观证据？主观证据能定案吗？没有客观证据，所谓的客观证据是实物证据，是相对于言词证据而言的。实际上，越是实物证据，越是包含有主观的成分。实物证据都是哑巴，越是实物证据、越是重要的实物证据，越是需要鉴定，鉴定意见不就是主观的吗？血迹重要吗？血迹是实物，但是它什么话都不会说，重要的是对血迹的鉴定，实物形成证据的过程包含了大量的主观色彩。实物形成证据的过程，经过了发现、提取、固定、保全、检验、鉴定、移送、质证、认证，随便列举了九个词，哪个词不是主观的？犯罪现场怎么从鸡血、狗血等等中间就有了人血呢？怎么提取的？怎么固定的？怎么检验的？怎么鉴定的？ 围绕着一个实物成为一个证据，有大量的主观因素，所以我就说没有客观证据。你说这个证据是不变的吗？不可能！一个实物证据，经常出现三个以上鉴定意见，甚至七个鉴定意见，这个是这样结论，那个是那样的鉴定。一个中学教师死亡的案件，光是尸体解剖都做了四回，尸体还是那个尸体，实物还是那个实物，怎么会那么多鉴定呢？一个伤口，可能是轻伤、可能是重伤，实物本身不会说话，不能作为证据。实物和证据之间是有距离的，怎么能叫客观的呢。我特别反对法官的审查意见分析证据的时候说客观证据，在理论界而言是不能认可的。所以我建议刑事证据的客观性，应当修改为主观见之于客观性。
还有人论证言辞证据的客观性。言词证据怎么可能有客观性呢？言辞证据的形成一个有三个阶段：第一是感知——看到、听到、触到、嗅到，不在现场怎么感知？在现场一定就有感知吗？在现场的感知就准确吗？第二是记忆（记得清楚不清楚、准确不准确），记忆能力差别很大；第三是表达（描述），能把事情表达清楚是很难的。这些都是主观的。有一个案件的卷宗里，一个六十七岁的农村老大爷（文盲）对嫌疑人的描述是“上身穿着浅底花纹的蓝格子衬衣”，一个农村老大爷能这样表达吗？在座的各位有多少人能这样表达？谁能这样准确具体的表述？抓获嫌疑人后让嫌疑人自己供述穿什么衣服，嫌疑人说自己穿着“浅底花纹的蓝格子衬衣”，是个大学文化的工作人员，高度吻合，但是见到嫌疑人你会知道他也无法说出这样的话来，这不符合常识。谁能做到？受过专业训练、有经验的侦查人员，才会这样表述。看到卷宗里这样的描述，没法不去怀疑真假。还有卷宗里描述一辆车的时候，证人说“只见科罗拉多红的小轿车从路上过去”，什么是科罗拉多红？一般人谁能表达出来？只能看到红色，最多说到深红色、或者浅红色，这说明这个人懂车，一定要看这个人是干什么的。后来核实了这个人是汽车修理人员，那就有可信度了。这三个主观的东西结合起来，怎么还能说言辞证据是客观的？有人说言词证据是对客观世界的反映。我做过多次测试，让学生写下对我特征的描述，光是对年龄的判断从35岁到60岁的都有，身高的判断从1米65到1米85，说我是鹰钩鼻的、三角眼的都有，每个人都有自己的判断，都是对客观事物的主观映射而已。一定说言词证据具有客观性，这种表达式有误的。刑事辩护过程中笼统的讲证据的“三性”，没有意义，全是无用功。应当着眼于证据资格和证明力，着眼于真实性、虚伪性去论证。一点客观性都没有的当然丧失证据资格，以下三种就不具有证据资格。
关于理论观点学说类材料：辩护过程中关于认定被告人是胁从犯还是从犯，公诉人拿出一本书的内容撕下来提交给法庭，说陈兴良教授认为这种情况应当认定为从犯，我要求质证，审判长看了说不用质证，这不属于证据，就是这样的情况。这属于理论观点学说类材料，不具有客观性。
关于封建迷信类材料：卷宗材料中有很多迷信材料。被害人的父亲写一份材料被附在卷宗中，要求判处被告人死刑，讲很多的迷信，说她女儿事前梦到头发进水里；有讲算命说他有血光之灾，结果真的发生了；被告人将自己做了梦自己有牢狱之灾等等，还有测字的、自己给自己算的，都不能作为证据。半信半疑吧，这东西看多了，容易信的。
关于主观臆测性材料:证人证言的内容有一种叫体验性判断，这不是主观臆断，比如说看到戴着口罩、带着围脖、穿着风衣的一个人，猜测是住在楼上的某个人，是基于对这个人的认识做出的体验性判断，具有证据价值；另一种是臆测性判断，比如家里丢东西了，就认为是谁，他都不敢看我一眼之类的。
（二）相关性——排斥相关性的三种情形：先行类似行为、品格证据、表情证据
常说相关性越强证明力越大，这没问题。问题是什么是相关性？我最反对“与案件事实之间是密切相关的，这种关联性既可能是肯定的，也可能是否定的；既可能是直接的，也可能是间接的；极可能是必然的，也可能是偶然的；既可能是内在的，也可能是外在的。”无非告诉我们世界上的万事万物都是相互关联的。还有什么不关联呢？恩格斯《自然辩证法原理》中有句著名的话。那在证据法中有什么意义呢？万事万物都是相互关联的。一定要着眼于证明方向：证明被告人犯罪嫌疑人有罪的证据，与案件事实的关联是直接的、内在的、必然的、肯定的。证明被告人犯罪嫌疑人无罪的证据，关联一定是间接的、外在的、偶然的、否定的。有罪证据和无罪证据的逻辑关系不一样。我们谈论证据的关联性，主观上是想证明有罪证据与案件事实的相关性，应该这样来界定。如果证明无罪，有什么相关性？不区分证明方向的话，笼统的谈相关性，一定会有大问题。量刑证据也不具有（与犯罪事实认定的）相关性。我五年前盗窃了，与现在的盗窃有什么相关性？没有相关性。（根据司法解释作为后罪定罪前提的相关性不是事实上的相关性，而是法律拟制的相关性——笔者注）
（三）作为定案证据的言词证据应当具有合法性——主体、方法、内容、形式合法性及非法证据排除和瑕疵证据的解释、补正
瑕疵问题太多。自问自答自记的，地点不对的，时间不对的，但有达不到排除的标准。言词证据非法排除的问题不赘述。
实物证据的排除用的是裁量排除。标准时“可能影响司法公正的”，这个标准怎么判断？研讨时有人说，要看案件性质的严重程度和社会影响力大小，严重的刑事犯罪和社会影响大的，能不排除就不排除，否则无法定罪，一是严重犯罪案件的价值平衡取向问题；二是防止形成示范性效应，引发炒作等等。我们看到美国辛普森案后，对于实物证据排除的例外情形越来越多了，判例里确定的就有八种例外。总的倾向也是能不排除就不排除。
证人证言、被害人陈述、被告人供述排除有三个层次：不得作为证据使用，就是直接不具有证据资格的；应当予以排除的，经过法官裁量；不得作为定案证据的。
非法证据的排除非常艰难。不能轻易排除。注意三项规程里“应当召开庭前会议”的规定，实施起来也有难度。公诉人辩护人不配合怎么办？辩护人是希望在法庭上解决问题。
鉴定意见的争论太大了，五花八门，死因的鉴定都有很多问题。司法精神病鉴定主要是启动鉴定的条件问题，一般来说看两方面：行为时是否具有自我保护意识，行为后有没有逃避侦查、起诉和审判的意识。如果有这两个意识，一般就不启动鉴定程序。
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