2017年01月10日上午9：00，最高人民法院依法开庭审理上诉人安徽瑞智房地产开发有限公司与被上诉人焦建、刘强、李春红及原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行、北京和信恒轩投资中心借款合同纠纷【（2016）最高法民终756号】，并进行了庭审现场网络直播。
本案之所以备受关注，源于其系最高院依法作出生效判决并获得支持的“首例有限合伙人派生诉讼”。
一、何为“派生诉讼”
“派生诉讼”在《公司法》中并不陌生，即指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于行使诉讼权利时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼的制度。我国现行有效的《公司法》中直接确立了股东派生诉讼制度。
依据现行《公司法》第151条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，在履行内部救济程序后可以对侵犯公司利益的董事、监事、高管人员以及包括控制股东、实际控制人在内的他人起派生诉讼。
根据上述规定可知，股东提起代表诉讼在股东资格和前置条件方面有着严格的程序性要求。但在有限合伙领域内，有限合伙人的“派生诉讼”则相对陌生。
二、有限合伙基金产品的“派生诉讼”
有限合伙型基金产品是私募基金较为常见的架构。由于有限合伙自身的特点，有限合伙的对外事务都须由执行事务合伙人处理，这在一定程度上滋生了道德风险。在有限合伙型基金先前的投资者维权案例中，投资者更多的是指望执行事务合伙人积极履行义务，或者通过刑事案件维权，投资者主动型的直接诉讼救济很少。本次案件中的“派生诉讼”为作为LP的投资者维权提供了新路径。
当然，我们注意到“派生诉讼”启动的前提条件是执行事务合伙人存在怠于行使权利的情形，有限合伙人对此负有举证责任。故，这在一定程度上加大了“派生诉讼”的不确定性。为此，为了确保投资者举证责任的有效性，我们建议在合伙协议中明确定义“怠于行使权利”的行为，防止由于举证不能而使得有限合伙人的派生诉讼流于形式。
有限合伙人“派生诉讼”的典型意义在于跨越了私募基金管理人直接以自己的名义，为了私募基金产品的利益主动向债务人提起诉讼。本案作为获得最高院支持的首例有限合伙人派生诉讼，对有限合伙人根据《合伙企业法》第68条之规定，通过派生诉讼维护合伙企业利益有着重要的借鉴意义。
三、契约型基金产品的“派生诉讼”
由于证券私募基金投资标的特殊性，这里我们探讨的是证券私募基金外的私募基金产品。
要回答这个问题，我们首先要厘清契约型基金产品中投资者和私募基金管理人之间的关系。对此，实务中有信托关系和委托关系两种观点。我们认为在法律并未明确规定是信托关系的基础上，应认定为委托关系。故，契约型私募基金的特点及委托关系的原理，基金管理人应如实向融资方披露实际委托人，在委托人和受托人解除委托关系的基础之上，委托人有权以自己的名义直接面对融资方。
在如上披露委托关系后，作为委托人的投资者该如何具体行使权利？我们认为，全体投资者的权利在合同主体上是平等的，每位投资者均有权依法主张自身权利。但由于在合同法领域内并没有“派生诉讼”的相应规定，可以考虑参照“集团诉讼”的理论，由单个或数名投资者代表整个契约型私募基金对外提起诉讼，行使诉讼权利的收益应归属于整个契约型基金。
四、公司型基金产品的“派生诉讼”
同样由于证券私募基金投资标的特殊性，这里我们探讨的是证券私募基金外的私募基金产品。本文开头所述，“股东派生诉讼”在《公司法》领域内并不陌生。
假设出现类似情形，在公司型基金产品的架构下，投资者该如何维权？我们认为，投资者应根据《公司法》第一百五十一条第三款规定“他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。当然，投资者在提起股东派生诉讼时，须严格遵守公司法关于诉讼主体和内部前置程序的规定。只有在内部救济途径失灵的基础之上，股东方可通过启动“派生诉讼”维护整个公司型基金的利益。
上述契约型和公司型“派生诉讼”的维权路径只是我们的理论推导。“实验是检验真理的唯一标准”，相信随着监管的趋严，私募基金的日益发展，会有各种问题暴露出来，“派生诉讼”是不得已而为之，私募基金管理人规范经营、依法行权才是关键所在。
（文章来源：微信公众号“法务部”。感谢作者辛勤原创！）
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