本文根据最高院民二庭法官周伦军解读《九民纪要》录音整理。整理者冯刚律师团队。
编者注：本部分包含以下几方面内容：（一）纪要起草的体系化法律方法。结合纪要条文和相关案例进行阐述；（二）区分虚伪表示和隐匿行为；（三）效力的判断：司法与监管的合力及分工问题；（四）诉讼经济：纠纷的一次性处理。由最高法院民二庭周伦军法官娓娓道来，听起来很过瘾，所以团队花费很多时间整理，并与诸君分享。
（一）体系化的法律方法
起草纪要的第二个方法就是体系化的法律方法。体系化的基本含义是把整个法律视为一个有机的整体，把整个的民事法律和商事特别法律视为一个有机的整体，把所有的法律部门之间看作相互交涉、相互作用的一个整体，而不能孤立地加以看待。
以前我们走了很多弯路，比如在解释《公司法》具体规则时，我们去找《公司法》对某种行为的规定应当怎么样？当事人没有做某种行为是有效还是无效的？最后发现《公司法》对这个行为没有规定。法律为什么没有规定？因为产生得晚。比如《公司法》是在基本的传统民法，包含债权编、物权编等各部分都已经基本完备以后，才有了特别商事立法，有了《公司法》、《证券法》、《票据法》、《破产法》等。特别商法存在是因为传统规则不能调整它，所以要给它一个例外的规定。如果没有例外规定，那就是适用民法的一般规定。纪要始终坚持体系化，在金融审判中也坚持这个原则。
1.体系化实例之一：场外配资的合同效力
以场外配资为例，会议纪要第86条对场外配资的合同效力作出了规定。简单来说，通过平台公司，通过各种广告的方式，针对以配资为业的人，一部分人炒股，另一部分人提供资金，这就是场外配资。
那么如何看待场外配资的合同效力？在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或个人与用资人签订的场外投资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条，《合同法司法解释（一）》第10条的规定，认定为无效。
该规定明确了场外配资是一个特许经营的行业，未经审批的任何单位和个人，跟别人签订了配资合同，应认定为无效，采取的解释路径是特许经营。根据《证券法》第142条的规定，证券公司要进行融资融券需要证监会核准。所以，市场上有100多家证券公司，并不是所有的证券公司都能够从事融资融券业务。证券公司经批准后做的融资融券业务，它的数据是纳入统一监控的，证券公司缺少资金，向证券金融公司借款，在这个系统里透支扩大信用，钱有多少、规模多大，什么人在借款的情况都一目了然。将来如果出现问题，整个市场是否有风险，会有多大的风险，也一目了然。
清理场外配资的过程中有不同的路径，比如证监会在2015年7月份开始发文，严厉禁止场外配资。其采取的路径是如何解释呢？是借用他人账户。因为为了保证配资公司借出去的资金安全，会有一个虚拟账户并在里面操作。因为证券法规定的账户是实名制的，所以证监会规定的不得借用他人账户。
那么如果违反账户实名制的要求，能不能认定合同无效？比如说我把我的名义下的账户借给你，你拿钱在我的名下炒股票，不违反其他法律的话，能不能说我们之间的关系是无效的？不能。所以可以看出，违反账户实名制是一个明显的管理的需要。如果因此认定合同无效是没有道理的。
所以，证监会的规定能不能纳入公共秩序的范围呢？实际上，在现行法律已经有规定的情况下，有近道不走远道，这是一个基本的原则。在现行法上没有依据，找不到依据的法律、行政法规等情况下，才可以绕个远路去适用公共秩序。近道在哪里？特许经营就可以规范它，因为《证券法》规定了这是一个须经核准的业务，这属于一个特许经营内容。特许经营的业务里未经核准的从事主体，不具备相应的民事行为能力。这样合同无效合同为符合我们传统解释规则，也是在《民法总则》和《民法通则》规定的有效法律应用的三个要件前提下，即主体适格、意思表示真实、行为内容不违反法律、行政法规强制性规定和公序良俗。只有三个条件都具备的话，合同才有效。
那么场外配资合同中作为一方主体未经核准，无相应的民事行为能力，所以违反特许经营的规定，因此应认定为合同无效。合同无效从理论路径上来讲，就是体系化的解释。合同效力在法律行为的三要素里的主体这个因素上，以主体不适合为由认定合同无效，和《合同法司法解释（一）》第10条就衔接起来了，这样就是体系性的解释。
场外配资还有一个问题，就是无效合同的后果包括利息损失的赔偿问题。因为传统上，我们一般人对借钱的理解是还钱还要付利息的。原本稿件一开始规定了不支付利息。如果说合同无效以后，配资公司想主张赔偿利益损失的，不应予以支持，甚至规定如果配资炒股的损失，是因为出借人劝诱你们、引诱你们来向我借钱造成的，我还需要反过来赔偿。这个政策导向是可以看清楚的，就是让提供配资的人没有任何好处。
中间征求意见的时候，实际上过程中增加了合同无效后配资人有权要求用款人按照贷款利率基准支付利息，后来又删掉了支付利息的规定。那么现在是一个什么态度？我们知道，对法律或者法律规则的解释，有一种重要的解释方法，是历史解释方法，即通过规则的演变史进行解释，来推断这个规则现在的含义。征求意见的过程中原始稿件规定不给利息，后来规定给利息，再后来又把给利息的规定抹掉了，说明这个问题有争议。所以在讨论的过程中，之所以最后面向公众的征求稿没有这条，可能主流的意见还是反对支付利息。所以不支付利息，可能是一个更为妥当的选择。
关于场外配资的内容纳入体系内后，在合同无效的后果上有一点跟传统的合同法规定的合同无效是不太一样的。因为合同法规定首先是返还，然后有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失。之所有对此进行不同意通常的借贷关系的特殊规定，主要是出于对公共政策和公共秩序的考量。2015年的股市异常波动的教训是深刻的。因为上一次风险治理的结果是我们全民承受的后果，因为国家救市用了全体国民财富的积累。这个就是配资人惹的祸了，所以我们的立法立场也是鲜明的。任何国家都不能容忍这种不受监管的信用交易。世界各国向资本市场提供融资支持都是要纳入监管途径的，这是透明度的需要。所以，站在从政策立场出发，我们的立场是比较鲜明的。
2. 体系化实例之二：资产管理产品的法律适用规则
【卖方机构适当性义务】
考虑到对普通金融消费者的保护问题，在确定卖方机构适当性义务的内容时，会议纪要也有一个态度，就是应当以《合同法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。上述法律的规定都比较严格。
那么国务院有一个关于保护金融消费者权益的实施意见，是一个规范性文件，其中规定，“相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用”。所以如果抵触的就不参照适用了该文件了。
对于抵触有两种理解，第一种是把标准定高了，如果标准低于法律的就会抵触了。比如说我这个行业想发展，所以对金融机构要求义务就很高，本来是为了行业良性发展而提高了标准，但是高标准严要求反而成了它承担责任的依据。这就好像不大合适。因为对这个部门高标准严要求，结果相关部门问责的人员按照最高标准来问责显然是不合适。因为老百姓在这种眼花缭乱的文本面前是失去判断能力的。既然监管部门有了要求，就应该要求这个行业严格贯彻落实。监管的基本原则是什么？如何体现体系化？首先是《合同法》，《合同法》中的诚实信用原则是帝王条款。合同履行中的诚信义务，后合同义务都是根据诚信原则推导出来。在特别法律比如《证券法》、《证券投资基金法》和《信托法》等没有规定的地方，可以用合同法上的诚信原则作为帝王条款来解释卖方机构的义务。
【营业信托纠纷的认定】
另外一个体系化的体现是资产管理产品中各种信托计划，各种理财产品中的营业信托纠纷。营业信托是什么？信托公司根据法律和监管规定，以获取报酬为目的接受委托人委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，是营业信托纠纷。此处的报酬即为信托公司专业服务的收入。
信托公司接受委托后，以受托人的身份接受委托，受托人的身份处理信托事务的经营行为属于营业信托人。也就是说，要委托人基于对我的信任，把财产委托给我进行管理，由此所获得的利益归于委托人或者委托人指定的受益人。这是三方关系。大部分信托营业自益信托是两方关系：委托人财产委托给我，为了委托人自己的利益，我挣的钱都归委托人，这种是自益信。如果挣的钱都给委托人的儿子，他是委托人，这就是受益信托。那么受托人在里面挣的是服务费，获取信托报酬。工作做的好可能有奖励，干得不好也有管理费，所以信托牌照比较有价值，可以稳定收费。
其实真正有影响力的是会议纪要第88条的第二款，第二款规定是根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见的规定》，也就是市场上被简称为资管新规进行的规定。资管新规如何定位？它是人民银行牵头，多部门参与的，比如外管局、银监会、保监会、证监会都参与了，但是它的通过是国家深改组讨论通过的。我们根据这个规定得出一个什么结论？“其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷，适用信托法及其他有关规定处理”。这句话看起来很简单，实际上是宣布了信托法不再是银保监会一家的信托法，或者不再是信托公司一家的信托法。
以前在机构监管的时代，想适用信托法就必须接受银监会的监管，你要想适用《证券法》，就必须接受证监会的监管。所以这次我们在做公司债券企业债券审判纪要的过程中，人民银行也提出了一个鲜明的主张，就是我们的银行间市场的这种非金融企业债务融资工具，实际上也是债券，也要适用《证券法》。人民银行就提出证券法不是证监会的证券法。这个事情实际上是国务院证券监督管理机构，包括人民银行，其实就是各监管部门为法律适用的主管权，或者法律实施的这种主导权、解释权发生了争议。只要是按照中央的要求，按照功能监管的要求，只要你做相似的事情，就按照同样的法律标准去对待不管你是商业银行还是保险公司，还是信托公司还是基金公司，只要你是接受委托，以获取报酬为目的，以受托人的身份去做这个事情，就是营业信托。
那么受托人义务就是按照《信托法》规定的受托人义务，通常可以理解为勤勉、尽责义务。但是受托人义务就是用忠实义务和勤勉义务是概括不了的。怎么理解这个受托义务？有一个不太恰当的例子，受托人义务的标准可以看作是神父的标准。在西方，神父是一个道德高尚的人，他穿着长袍和法官一样，做事情具有很神圣的仪式。受托人的义务标准是一个神父的标准，就是说必须是为委托人的最大利益去着眼去考虑，所有的事情都要向委托人报告。在全过程中全心全意的为委托人服务。
3. 体系化实例之三：票据权利认定——合谋伪造贴现申请材料的后果
除了在上述复杂的金融交易结构里，还有一些传统交易，我们也试图把它体系化。这比如说在《票据法》里面，第100条规定了合谋伪造票据贴现申请材料的后果。票据伪造从一开始时候，比如别人把黄金存在我这里，然后拿个假章叫别人来取黄金。
还有一种情况，我作为一个企业，我给自己开张商业承兑汇票，比如三个月以后我来兑付，同时我承诺三个月以后一定还钱。商业承兑汇票是靠我自身的信用签发给你的，相当于打了一个三个月期的欠条。由于商业成本很高，你拿到这道白条以后，你可以等三个月以后再问我要钱。但如果你等不到三个月怎么办？你可以到银行去申请贴现，就把票卖给银行，提前把钱给银行，银行就会提前把钱给你。
我觉得我信用还可以提前把钱给你了，但是一般要扣除未到期部分的利息。向银行申请贴现的不是谁都能可以做的的，有的银行了解你的信用，但是有的银行不知道，这个时候怎么办？就需要找人帮忙。帮忙的人拿到我的这张商业汇票以后，会想办法尽快把汇票贴现。市场上有专门的这类人叫票据中介。票据中介拿到你的票，由于他和银行熟悉，他可以到银行去把这个票贴出来，把钱给你。在这个贴现的过程中，因为票据中介跟银行很熟，比如申请人和前手之间虽然双方关系真实，但是银行未必是信得过，所以需要找一个银行看见信得过的人在汇票上加一道背书，就没有正式的买卖关系了。所以往往贴现行和票据中介的之间会有合谋。会议纪要第100条描述的这种行为，即“贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋，伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税专用发票等材料申请贴现”，也就是伪造他们之间合同票据材料，伪造真实的商品交易合同、增值税发票等材料。因为合同和增值税发票都是申请贴现必要的东西。会议纪要对此规定，“贴现行主张其享有票据权利的，人民法院不予支持。对贴现行因支付资金而产生的损失，按照基础关系处理”。
怎么理解上述规定？我举个例子，比如说我拥有一个企业，开出一张商业承兑汇票给我的关联公司，金额为一个亿，相当于关联公司收了我一个亿。然后我找到票据中介，委托他们到银行去办贴现。票据中介出了几个章，然后和银行的人商量，并伪造了合同和发票，把汇票贴现出来。贴现的过程中，银行把一个亿，扣了200万的利息，还剩9800万钱给票据中介的人。随后票据中介的人只给了我企业800万，把其余9000万拿走了。票据到期后，银行依据所持汇票的票据权利向我要钱，我和银行就产生争议了。因为我这一方认为是银行跟票据中介伪造了合同，票据中介拿了9000万，我现在损失了资金。而银行一方则认为我付了钱，为什么不能行使票据权利？
这个争议应该怎么判断？我认为首先应看有没有票据权利，在《票据法》上这个问题找不到答案。因为从形式上看票据的形式，有效要件是背书连续，签章，这些都有。所以按照《票据法》的规定，该票据有效条件都有。但是在民法中有一个基本的原理，即当事人直接实施的通谋而为的虚伪意思表示是的。通过实施的虚伪表示是无效的，隐藏行为的效力按其他行为效力对待。也就是说银行获得票据是因为跟票据中介之间勾结，实施的通谋虚伪意思表示，它们之间这种虚伪意思表示是无效法律行为。
票据行为是法律行为，所以它是一个无效票据行为，因此银行不能基于无效的票据行为享有票据权利。有人问了说票据中介和委托他们的人有什么关系？票据中介是这个企业的代理人，是企业委托票据中介去干这个事情。所以代理人的行为后果由谁来承担？我这个企业。实际上，是我这个企业、票据中介和银行三方合谋做了这个事情。那么，我的损失来自哪里？因为银行要主张票据权利的时候，不是找票据中介而是找我要。银行找我要钱，基础关系银行是因为银行把钱给了我的代理人，而我的代理人把钱卷跑了。代理人在处理代理事务的时候，没有转交财产，没有转交材料。所以委托人应当找代理人，这是委托人和代理人的代理内部关系。所以在这种情况下，根据《民法总则》的规定，企业要向银行去还钱，根据企业之间构成的代理关系，我应当找票据中介要钱，但是它的后果我来承担。这就是按基础关系正确的含义解释了。上述这种情况如果说单纯的从《票据法》的角度来讲，很难解释清楚，所以这就是体系化的解释可以解决的问题。
现在的票据不单是支付结算工具，越来越变成一种融资工具。我曾经问过好多高校，我说你们现在还开票据法的课程吗，他们说不开了。因为票据法作为一门学科，在学科意义上的票据法已经消亡了。现在支付结算手段比如异地支付，因为网银发达，异地付款就不需要带票了，所以现在商业承兑汇票的存在，它的重要的功能就是做相互融资。在体系化的过程中，可以把特别商法的上没有规定的事情，在传统民法中寻找依据，或者在民事普通法的领域寻找依据，这也是体系化的一个努力。这种努力不可避免的牵涉到区分虚伪表示和隐匿行为。
（二）区分虚伪表示和隐匿行为
虚伪表示和隐匿行为的区分，实际上是现在民商事案件审理的重要工具。这种区分实际上就是按照《民法总则》第146条规定，包含两个层面，（1）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。（2）以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。虚伪表示和隐匿行为，这是我们通常所说的挂羊头卖狗肉。大家来看个人是谁和你之间发生的这个事真的。那么挂羊头卖狗肉的事情就是经常做，比如说循环贸易融资。循环贸易融资这一块是指甲乙丙丁四方企业卖给第五方企业，签订一系列的买卖合同。高价买进，低价卖出。
很多法院认定了这些买卖合同都是虚伪意思表示。那么隐藏的真实行为是什么？就是融资，是借款。不然出借人和实际用资人之间存在借款关系，中间的这些人和环节是做什么的呢？在普通的民商事案件里面，基本上循环贸易融资这一部分大家已经形成了一个倾向，或者说更为多数的认识是用这种虚伪表示和隐匿行为的关系来处理。
我再举个例子，江西蓝海公司的一个案子。其中四方当事人签订了系列融资协议，它是按照虚伪表示和虚伪表示系列的买卖合同全部无效来判的。隐匿行为是什么？借款人、出借人和融资人之间的真实借款关系。判决结果是实际用资人向出借人还钱，其他参与各方收取好处费的比例，对出借人的损失承担补充赔偿责任。这个案例前段时间我们也推荐到研究室作为指导性案例了，这个里面体现的法理是什么？就是虚伪表示它未必是一个行为，换句话说羊头可以是多个，狗肉可能只有一个。为什么挂了这么多羊头，是为了把狗肉真正的隐藏起来，更好地规避相关的监管的一些法规、规定，确保合规。这里与传统民法上的区分，是关系一般来讲虚伪表示隐匿行为，比如说建设工程里面黑白合同，二手房买卖里的黑白合同，往往是一对一的关系，是一个隐匿行为。
当然在复杂商品交易里面，会有多个虚伪表示，一个隐匿行为。这些合同无效以后，第一位的责任主体承担什么责任？合同无效的责任。他向谁承担？向出钱的人承担，谁出的钱谁就有损失。其他人承担什么责任？承担补充责任，帮忙的共同对你的损失负责。就这种虚伪表示和隐匿行为的区分，实际上也体现在会议纪要里面，这种关系是一贯按照思路来出发，我们会议纪要也做了这样的规定。比如说清单交易、分包交易。
审判实践中，以票据贴现为手段的多链条融资模式引发的案件应当引起重视。这种交易俗称票据清单交易、封包交易，是指商业银行之间就案涉票据订立转贴现或者回购协议，附以票据清单或者将票据封包作为质押，双方约定按照票据清单中列明的基本信息进行票据转贴现或者回购，但往往并不进行票据交付和背书。实务中，双方还往往再订立一份代保管协议，约定由原票据持有人代对方继续持有票据，从而实现合法、合规的形式要求。
我们认定是否有票据权利，除了签章、真实背书、实际交付之外，还要求意思表示必须真实。实际上为了融资的需要，这些生意一般来说有多家银行参与。谁来发起交易?第一个可能票贩子，票贩子也就是票据中介，它控制了一些小的村镇银行，小的村镇银行收入很微薄，然后票贩子就说我来帮你挣钱，承包一部分业务，同时承诺每年给银行交一部分费用。把开的假票就贴过去了，如果资金不够，可能顺着村镇银行找到农商行、股份制银行、国有大行等，这个银行间的阶级不能逾越。最终来看是大的银行提供资金。
如果实际用资人无力还钱，我还不起钱的时候，大行找不着我，他不找我。在这些案例中，大家会申请财产保全，在执行过程中互相协调。虽然目前此类案件的爆发只是少数，因为大部分案件还在公安机关，中间的每一家银行都会去报案。实际融资人，一般是企业可能涉嫌诈骗、骗取票据承兑。中间环节的业务员可能涉嫌受贿。因此，这次纪要在第104条第一款明确规定，“在商业承兑汇票的出票人等实际用资人不能归还票款的情况下，为实现纠纷的一次性解决，出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求实际用资人归还本息、参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。此处是一个引导性规定，也就是提倡纠纷一次性解决。
同时，第二款规定“出资银行仅以整个交易链条的部分当事人为被告提起诉讼的，人民法院应当向其释明，其应当申请追加参与交易的其他当事人作为共同被告。出资银行拒绝追加实际用资人为被告的，人民法院应当驳回其诉讼请求；出资银行拒绝追加参与交易的其他金融机构为被告的，人民法院在确定其他金融机构的过错责任范围时，应当将未参加诉讼的当事人应当承担的相应份额作为考量因素，相应减轻本案当事人的责任。在确定参与交易的其他金融机构的过错责任范围时，可以参照其收取的“通道费”、“过桥费”等费用的比例以及案件的其他情况综合加以确定”。
如果是出资银行仅仅起诉参与交易的单个或者部分银行去行使票据追索权，那么被告能够举证什么呢？这里面主要有三方面的举证理由，即不符合正常转贴现交易顺序的倒打款、未进行背书转让票据或未实际交付等相关证据。如果据此主张相关金融机构之间并无转贴现的真实意思表示，抗辩出资银行不享有票据权利的，人民法院依法予以支持。
有的人说赊账可不可以？有没有人禁止了商业银行转贴现赊账？没有人禁止，但是它不符合常规。所谓“事出反常必有妖”。这是当事人之间通谋而为的虚伪意思表示。这种情况就是你出资银行是没有票据权利的。但是有一种情况例外，就是说虚伪表示他不得对抗善意第三人，就是票据法上的无因性。《民法总则》写在里面，后来又删掉了，但是作为一个原理一直存在。
在保理业务中保兑仓、供应链金融等都是虚伪表示不得对抗善意第三人。票据法上讲到无因性是什么？票据无因性切断原则是指什么？就是民法上的虚伪表示不得对抗善意第三人的立法拓展。善意的受让人可以切断前面所有的抗辩。股权代持其实也是一种虚伪表示和隐匿行为，在复杂的经济体中常常存在，也在会议纪要中有多处体现。
（三）效力的判断：司法与监管的合力及分工问题
在效力判断这一块，其实施司法和监管形成的合力或者分工。社会国家治理实际上需要所有部门全社会的共同努力，整个社会往前走或者社会进步是离不开所有人的参与或者所有人的努力。所以在法律案件的审理的过程中，法院执法办案的武器之一就是强制规定。《民法总则》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗主要是传统民事审判用的工序。公共秩序主要就是国务院各部门的规章制度和国家的监管政策。那么，国家政策和公共秩序之间是一个什么关系？简单来说，并不是所有的政策都能够构成公共秩序的。会议纪要第31条对公共秩序、公序良俗做了一个表态，即违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策的，应当认定合同无效”。会议纪要对于公共秩序纳入公共秩序的范围进行效益判断，提出了限制要求。也就是说，如果规章的内容涉及到金融安全市场秩序的是红线规定，应当认定合同无效。人民法院的认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象的基础上兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书制度进行充分说理。
由此可以看出，交易安全保护和社会影响实际上是一种通盘考虑。那么怎么来理解政策？具体政策构不构成公共秩序？怎么样来正确的解读政策？比如说当前的监管政策，金融监管政策的依法从严监管是一个总基调，但是中央在处理这些事情时，在处置过程中的“慢撒气”和“软着陆”。也就是说，在监管过程中，既要全面从严监管，在防范化解风险过程中采取的具体方式和手段的时候，还一定要注意平稳有序。
1. 通道业务的效力认定和责任承担
“慢撒气”和“软着陆”最典型的例子之一就是通道业务。慢撒气和软着陆，这地方我们最典型的一个例子是什么？就是通道业务。通道业务是什么？通道为什么叫通道？通道前所流经过的道路就叫通道，从这个地方过不去，比如我一个业务绕个道就符合规定，这个道就叫通道。通道不单是信托公司有，证券公司、保险公司、商业银行也都提供通道，就是说所有的监管部门都为所辖金融机构的通道业务下过定义，所有的监管部门都为通道业务下过定义，但是这里面最重要的要素是什么呢？就是信托的设立。通道作为稻草人，就是个工具，提供的是登记、事务协助，主张权利。这个通道的目的，就是利用信托通道掩盖风险实质，掩盖风险到底归属、规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者利用信托通道将表内资产虚假出表。所有的金融机构从事的通道业务，基本上目的都是居心不良的，一定是出于规避监管的需要。
那么在这种过程中，就是说怎么来认定信托合同的效力？资管新规第22条规定，就是金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对“通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持”。对委托人和受托人之间的责任划分，也应当主要依信托文件的约定加以处理。这种处理方法，实际上就为了实现“慢撒气”和“软着陆”，防止在处置风险的过程中出现进一步的操作风险。所以为了市场的有序，只能暂时向它“低头”。违反规定主要是为了掩盖风险，实质规避资金投向资产分类，不被计提资本来用。违反这些规定的目的是什么？这些规定的目的是为了保证金融机构稳健经营。
在合目的性和比例原则的认定上。比如最开始的例子，商业银行真实的借款关系中，商业银行享有15%的利息给人贷款，这个意思表示有效还是无效呢？有效，因为商业银行对房地产开发企业贷款的各种限制，它主要可以归结于两个方面。第一，房地产开发贷款在你整个银行的贷款规模中不得超过多少比例以防止风险。比如银行对外有100个亿的贷款，对房地产企业的贷款不能超过20%。第二，对开发企业的贷款，这个企业信用要良好，要四证齐全，这也是为了保证贷款能收回来。对单一企业单一客户的贷款的集中度，对单一企业的贷款不能超过你银行所有贷款百分之多少。对单一企业贷款的集中度是《商业银行法》的规定。河北高院此前有一个案件，一个银行违反贷款集中度的规定，对一个大客户发放的贷款超过了一定比例。然后大客户主张贷款合同无效，当时法院向上级请示。后来中国人民银行认为《商业银行法》的这一条规定是管理性规定，是为了保护商业银行。所以这种监管规定是为了保护商业银行稳健经营。
如果商业银行放高利贷如何处理？我们可以向监管部门即银保监局去处罚违法经营的事情。如果认定合同无效的话，反而是让房地产开发企业获利了，不利于商业银行的利益，所以这种合目的性和比例原则的政策考虑，一定要从政策和原本的目的出发，在衡量合同是否有效时要考虑是否符合比例原则，也就是承担什么样的后果。
2. 刚兑或保底承诺无效
刚兑或保底承诺无效在纪要中体现在两个地方，一个是金融消费者保护这部分，银行工作人员有时会骗金融消费者，称其购买的理财产品有保底，那么这种情况下银行怎么赔偿？赔好为止。因为消费者是弱者。会议纪要第77条的规定一共有两款。第一款规定是“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算”。第二款分情况进行了规定：“金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理:（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法应予支持；（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。
另一处纪要中的体现是“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。我们有一位法官有一个很精彩的比方，就是惹得起的就少赔一点，惹不起的就多赔一点，赔好为止。
（四）诉讼经济：纠纷的一次性处理
诉讼经济原则的含义此前也提过，就是一笔生意，一个诉讼程序梳理完毕。诉讼经济在学理上的解释是基于一个事件引发的纠纷，在一个诉讼程序中处理完毕。实践中我们有很多案件，是我们造出来了，比如说我们写的判决的某某对某某什么东西可由当事人另行主张，可由当事人通过另案解决。很多东西就明明可以在本案中解决，结果留下了成了另一个案子。
此次我们会议纪要第104条规定了票据清单交易、封包交易案件的处理原则，倡导出资银行去起诉实际用资人，把其他银行一起加进来起诉。“在村镇银行、农信社等作为直贴行，农信社、农商行、城商行、股份制银行等多家金融机构共同开展以商业承兑汇票为基础的票据清单交易、封包交易引发的纠纷案件中，在商业承兑汇票的出票人等实际用资人不能归还票款的情况下，为实现纠纷的一次性解决，出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求判令实际用资人归本息、参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应予支持”。出资银行仅以整个交易链条的部分当事人为被告提起诉讼的，人民法院应当向其释明追加参与交易的其他当事人作为共同被告。出资银行拒绝追加实际用资人为被告的，人民法院应当驳回其诉讼请求；出资银行拒绝追加参与交易的其他金融机构为被告的，人民法院在确定其他金融机构的过错责任范围时，应当将未参加诉讼的当事人应当承担的相应份额作为考量因素，相应减轻本案当事人的责任范围。在确定参与交易的其他金融机构的过错程度时，可以参照其收取的“通道费”、“过桥费”等费用的比例以及案件的其他情况综合加以确定。
诉讼经济的另外一个努力是代表人诉讼制度。代表人诉讼是我们人民法院的发明的成果，是人民法院实践智慧的结晶了。这一次在证券民事诉讼这一块，我们提出了一个想法。在案件审理方式方面，在传统的“一案一立、分别审理”的方式之外，一些人民法院已经进行了将部分案件合并审理、在示范判决基础上委托调解等改革审判方式的创新和努力，初步实现了案件审理的充实化、集约化和诉讼经济。在认真总结审判实践经验的基础上，有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式对案件进行审理，逐步展开试点工作，就案件审理中涉及的适格原告范围认定、公告通知方式、投资者权利登记、代表人推选、执行款项的发放等具体工作，积极协调相关部门和有关方面，推动信息技术审判辅助平台和常态化、可持续的工作机制建设，保障投资者能够便捷、高效透明和低成本地维护自身合法权益，为构建符合中国国情的证券民事诉讼制度积累审判经验，培养审判队伍。当然这个设想，它还需要很多配套的努力。
结语——对金融业的深远影响
金融部门还有一些需要研究的问题，比如对P2P交易平台怎么处理。P2P交易由于考虑到化解起来需要依托行政力量、地方政府的力量，所以这一次纪要也没有规定。还有各类地方性交易场所的民事责任，就是各种出售类似期货产品的情况如何规定？此外还有债权纠纷的风险化解、证券欺诈案件中实体法律构成，因果关系区分——交易因果关系和损失因果关系事件分析与损失赔偿计算，比如经济学上的世界分析法和损失赔偿计算能不能结合起来？还有，代表人诉讼制度的配套方法等内容，代表人诉讼制度的实践方法等等。这些事情在纪要中实际上没有涉及，有的已经有了工作规划，比如说债权纠纷的风险发展问题，团队在副庭长的带领下已经形成稿件了，现在正在征求意见，争取尽快出台，其他也的确是时间精力有限，也希望有兴趣有条件的同志在这一块继续研究，做出自己的贡献。
当然一定有不尽如人意的地方，也希望大家能够齐心合力，共同研究这个问题，这也是希望金融审判工作能够更好地服务大局的需要，以上就是我的全部汇报，讲的不好的地方大家请多多批评指正，谢谢！
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