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译者按
约翰·加德纳在本文中对于法律与道德关系的论证选择了法律实践这一角度，强调法律规范与道德规范在法律实践的过程中被整合到一起，即在法律论证过程中法律实践者（主要是法官）不仅适用法律规范，还适用道德规范——这也使得法律实践的道德理想成为必要。加德纳这种观点在摆脱以往法律实证主义影响的同时，还尽可能地捍卫法律的自主性，颇有法律诠释学的意味。同时加德纳将合法律性视为一种理想也调和了法律实证主义合自然法学的矛盾。但加德纳将这一理想寄托在法律人（尤其是法官）身上也使得法律的合法律性变得不确定起来。
文章来源
John Gardner, Ethics and Law, London: Routledge, 2010,pp.420-430.
作 者：约翰·加德纳 （John Gardner）
牛津大学法理学讲席教授
译 者：王继纬
中国政法大学民商经济法学院本科生
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正文
一
法律有道德目的吗？
不同于道德，法律是由人制定的（made by someone）。因此，法律可能有其目的，即法律制定者（个人或集体）的目的。然而，并非所有法律都有目的，因为并非所有法律都是出于某种目的而被制定的。正如习惯法是在没有制定法律意图的情况下由趋同行动形成的，因此习惯法没有通过制定法律来达到任何目的的进一步意图，即它没有任何目的。还有一些其他的偶然立法模式。不过，目前我们将把重点放在有意制定的法律上，因为这些法律是有目的的。
有些人认为，如果法律有目的的话，那么就其本质而言，法律必须具有某些独特的道德目的。如果它没有这些目的，那它就不是法律。法律必须以公正为目的，或以服务于共同善（the common good）为目的，或以辩护其强制力的正当性为目的，甚至法律是通过其他方式以具有道德拘束力或实现道德目标为目的。但这些观点的问题在于，至少有些无良的（intentional）法律制定者并没有道德目的。他们完全是玩世不恭的。他们把制定法律的行为纯粹当作牟利、报复或巩固权力的工具。当然，如果这些人制定的法律被后来有道德目的的官员有意发展或修改，人们仍然可以认为这些人制定的法律存在道德目的。例如，后来的法官可能会将一项法律解释为具有道德目的，从而赋予其道德目的，即使该法律在制定之初并不具有道德目的。但是，法官有时也可能完全玩世不恭。事实上，整个法律体系可能是由一群自私自利的官员组成的垄断组织管理的，对他们来说，这个体系就是一个精心策划的阴谋或一个巨大的笑话。
在这个法律体系中，法律没有道德目的。然而，即使在这样的制度中，所有法律官员在以官方身份行事时，至少必须假装法律是具有道德目的。或者就像人们常说的那样，他们起码要代表法律提出道德诉求。当然，这并不意味着，法律如果没有道德主张，这些人将无法实现他们不道德的目的（例如，丧失他们利益、特权或权力的基础）。这件事可能是真的，但这不是重点。问题的关键在于，因为官员是法律的代言人，他们就不能不为法律提出道德主张。而这些主张（与某些其他标准相结合）正是这些人作为法律官员的标志。
在确定法律的主张时，应从法律官员使用的语言入手。在制定或解释法律规范时，官员们不得不使用义务、权利、许可、权力、责任等语言。因此，他们声称法律规定了义务、创造了权利、授予了许可、赋予了权力、产生了责任，等等。也许有人会认为，这里的主张不一定是道德主张。官员们只需要声称，存在法律义务、法律权利与法律许可等等，而不存在道德义务、道德权利、道德许可。但这不可能是他们对法律的全部主张。因为法律义务、法律权利或法律许可无非是依法存在的义务、权利或许可，而依法存在的义务、权利或许可无非是法律声称存在的义务、权利或许可。因此，声称存在法律义务，只是声称法律所声称的义务的存在。这是一种二阶主张。官员（以及律师和法律评论家等等）有很多理由和场合提出这种二阶主张，但当他们这样做时，他们是在复述法律的主张，而不是提出法律的主张。为了避免空洞或无限倒退，我们仍然需要为法律本身赋予一个合适的一阶主张。法律义务被宣称是某种东西，但它们被宣称是什么呢？这就是法律提出道德主张这一观点的由来。由此而论，'道德 '是对法律义务的一种称呼，而法律义务则被法律宣称为 '道德'。法律义务被宣称为义务不仅仅因为它是法律所主张的，并且也不仅仅因为它们是法律所要求的（合法律的，legal）。法律义务被认为具有超越法律的地位，或者说，它们不仅在法律上，而且在良知上都具有约束力（有时是这样说的）。
二
法律是道德的一部分吗？
法律提出道德主张意味着法律的范式或理想类型是道德上正当（morally justified）的法律——即一种所有其他法律都需要与之比较并通过它来得到充分理解的模式。这是因为，任何有目的事物的范式或理想类型就是它成功地实现这些目标的情况，而任何提出主张的事物的范式或理想类型便是其真诚地提出这些主张的情况。因此，当法律提出道德主张并且当它真诚地提出这些道德主张时，法律就有了道德目的；当法律成功地实现这些目的时，法律就是道德上正当的法律。只有当法律真正符合道德标准，而根据其性质，法律又宣称自己符合道德标准——这便是法律的范式。
例如在法律范式的情形中，当法律在道德上是正当的时候，它就会对它所适用的人产生它所声称的约束力（the hold）。法律的规范具有道德力（moral force），但这种道德力并不一定总是涉及道德义务。有些法律规范规定了义务，而当这些规范确实规定了此类义务并且这些义务在道德上正当时，那么这些规范既规定了道德义务又规定了法律义务。但另一些法律规范则赋予权力或授予许可。任何法律规范赋予权力或授予许可，并且这种赋予权力或授予许可在道德上是正当的时，那么该规范就同样赋予了一种道德权力或授予了一种道德许可（视情况而定），换言之，这一法律规范使被授予者能够改变某人的道德和法律地位，或使被授予者的某种行为在道德上和法律上都是被允许的。
总的来说，当一项法律规范在道德上是正当的时候，它就成为道德的一部分。正如我一开始就说过，道德与法律不同，不是由任何人制定的。它没有来源，没有相应的官员，也没有能够做出判决的机构。但现在需要对这一观点加以限定。在某种程度上，道德确实有这样一种特征，即道德本身是由法律构成的。而当法律规范成为道德的一部分时，在某种意义上，法律的渊源和官员也同样成为了道德的渊源和官员。于是，这样就有了道德权威。然而在这种模式下，我们无法理解整个道德，也不可能存在普遍的道德权威。为什么？因为在法律规范（或实际上由某人制定的任何规范）若要成为道德的一部分，还需要进一步满足一个条件，即它的适用（对规范所适用的对象的适用）必须在道德上是合理的。同时也需要有独立的道德标准来对行使权威加以评判，以确定它是否具有它所声称的道德力（moral force）。
你可能会认为，道德上正当的法律规范成为道德的一部分这一观点有一点自相矛盾。为什么道德需要这些法律规范？你可能会认为，只要它们在道德上是正当的，它们就只是重复了道德已有的内容，因此它们成为道德一部分也代表它们在道德上的多余（moral redundancy）。但这是不对的。道德上正当的法律规范不一定只是对已有道德内容的重复。例如，从道德上讲，我有理由在开车的时候不撞向你的车，因为这样我可能会伤害你。这就意味着，我有理由在道路的同一侧（左侧或右侧）驾驶我的汽车，就像你在同一侧驾驶你的汽车一样。但是，道德对人们在左侧还是右侧开车是漠不关心的。从道义上讲，我们都靠左还是都靠右并不重要，只要我们都这样做就行。法律可以规定我们应该向左转而不是向右转。只要我们都愿意接受法律的权威，在其他条件相同的情况下，法律在这种情况下的干预在道德上是合理的，因为它将使我们能够去做或更好地去做我们在道德上已经有理由做的事情。然而，法律并不仅仅是重复道德的现有内容。道德已经告诉了我们应该做什么，但法律通过其权威性为我们提供了一种合适的方式。
这种情况被称为协调情况，是法律对道德进行补充的一种情况。在这种情况下，法律之所以需要对道德进行补充是因为道德的模糊性。在许多问题上，道德是沉默的（诸如应该在道路的左边还是右边行驶）。在其他一些问题上，道德隐藏着其自身无法解决的内部矛盾(诸如杀死一个无辜者来阻止杀死两个无辜者）。还有一些问题，道德困扰于不确定的概念（诸如为了对一个人仁慈而不得不对他残酷（one be cruel to be kind））。无论如何，道德上的最佳解决方案有时（仅在有时）可能是人们能够达成一致的那个解决方案，从而可以减少人们错误和无谓的争议。
在这里，法律的协调能力是必要的——至少它可以使道德变得不那么模糊（相比于比类似但没有法律协调的道德）。法律还能以其他方式使我们做合乎道德的事情，也即法律可以偶尔用额外的专业知识或额外的智慧来使我们做合乎道德的事情。法律还可以使我们坚定我们作出的决定。在后一种情况下，法律规范通常复制了道德规范的内容（这些道德规范独立于法律而存在），但改变了不遵守道德规范的道德后果（即其他关于如何应对不遵守规范行为的道德准则）。这也是另一种重要方式，即法律进行道德上正当的干预进而丰富道德。然而，重要的是要明白，法律的干预并不当然地具有道德正当性。通常情况下，法律并不非要在符合道德标准的替代方案（morally eligible alternatives）中做出选择，反而也可以选择道德上无法接受（morally unacceptable）的方案。在其他条件相同的情况下，我建议我们应该以应有的蔑视或嘲笑态度来对待法律。因为，从宣称道德权威（claim moral authority）到真正拥有道德权威，法律任重而道远。
三
道德是法律的一部分吗？
道德是模糊的，有时需要法律来帮其填补空白。但反过来也一样。法律往往是模糊的，需要道德的帮助才能使其不那么模糊。法律规范与道德规范一样，经常会相互冲突，而这种冲突往往无法仅靠法律规范来解决。此外，立法者所使用的语言以及其意图的不确定性也会影响法律，使其无法发挥填补道德空白的作用。法律的冲突和不确定性需要法律之外的内容来克服。而法律往往迫切地需要克服其自身的冲突与不确定性。许多法律官员，尤其是法官，受其就职宣誓（或其他职责）的约束，必须对其管辖范围内的任何案件做出裁决。他们不能搁置他们的裁决（judgment）。而我们其他人往往可以一直搁置他们的判断（judgment）。
法官是最受这种法律空白困扰的法律官员，他们如何将道德纳入法律的考虑之中？哈特提出了一个简单的观点。首先，法官尽可能地遵守法律规范。然后，法官会发现存在一个法律空白，接着在逻辑上由此产生了自由裁量权（a consequent legal discretion）。法官通过使用道德理由和规范（或任何其他可用的理由和规范）来填补法律空白，从而行使自由裁量权。这样，法官就制定了新的法律规范。但这种情况是上文所讨论的协调案例的反面，即存在道德空白，而法律使我们能够填补这一空白（例如，选择向左而不是向右）。但法官以这种准立法方式填补法律空白的情况却相当罕见。在大多数法律文化中，这是最后的手段。但实际上，法官经常通过法律推理来填补空白。他们将现有的法律规范与其他前提相结合，这些前提包括迄今为止尚未得到法律承认的道德前提，从而得出新的法律结论。有人可能会说，这不是真正的法律推理，因为我们假设了（法官所使用的前提）包括迄今为止尚未被法律承认的规范。的确，这意味着这不是法律推理。进行这种推理的法官并不是在研究法律已经规定了什么，而是用法律（或根据法律）进行推理（reasoning with the law）。尽管法律本身并不决定法官的结论，但法律在法官的推理中却扮演着不可或缺的角色。
下面是一个法律推理的典例，可以理解为用法律（或根据法律）进行推理：
(1) 任何人不得因其性别而在就业方面受到歧视【现行法律规则】。
(2) 以妇女怀孕为由拒绝给予其工作，在道德上等同于以性别为由拒绝给予其工作。尽管没有任何男性可与怀孕妇女相比，从而使这种拒绝给予工作的行为被视为一种性别歧视——这种性别歧视是迄今为止法律所承认的技术意义上的性别歧视（sex-discriminatory in the technical sense hitherto recognized by law）【道德建议，援引平等的道德准则】。
因此，(3) 没有人会因为怀孕而被拒绝给予工作【新的法律规则】。
(4) D以P怀孕为由拒绝给予她工作【事实认定】。
因此，(5) D仍应给予P那份她被拒绝的工作，或某种替代性救济【法律裁决】。
我加入最后的步骤（4）和（5）是为了说明，即使裁决的内容来自于将规则（3）适用于所认定的事实（4），（5）中的裁决（ruling）是一个全新的法律规范（a different legal norm），即这个规范不同于其所依据的规则（3）。这里说（5）中的裁决是一个全新的法律规范是因为它（与其他规范相比）有不同的法律后果（different legal consequences）。特别是，它通常允许当事人P获得执行选择权，而如果没有对他有利的裁决，他是无法获得这些选择权的。另外值得一提的是，（5）中的裁决可能对后来的官员具有约束力，即使其所依据的规则（3）对后来的官员不具有约束力。而规则（3）是否对后来的官员具有约束力，取决于做出推理的法院在法院系统中是否处于允许其创造具有约束力先例的级别。然而，即使参与推理的法院是具有管辖权的最基层法院，（5）中的裁决也对后来的官员具有约束力，因为法院的一个特点就是其裁决具有约束力，即使其（所使用的）规则不具有约束力。
大多数误解都集中在第（2）点以及其逻辑结论第（3）点上。许多人担心，法院从何处获得许可来援引第（2）点中的道德规范，从而改变法律以纳入第（3）点？一种常见的思路是试图证明在法院得出第(3)点之前，(3)实际上就已经是法律的一部分，通常是通过论证在法院援引(2)之前，(2)已经是法律的一部分（德沃金 1967: 16-40），或者无论如何，(2)已经被一些更普遍的法律所涵盖，这些法律允许法院援引（2）（科尔曼 2001: 103-19）。有些人甚至认为，存在一系列法律——它们是在没有人公布、使用或以其他方式与之互动的情况下产生的。之所以有这种想法，只是因为一个错误的假设，即法官在其仍然是法官的时候，需要对法律尽忠职守（owe all their loyalty to law）。在这一假设下，关键问题便是：在法律上，法官如何有权援引道德？他们如何才能正确地帮助自己获得第（2）点的前提？但这颠倒了正确的研究顺序。关于法官的关键问题应该是：在道德上，法官如何有权援引法律？他们如何才能正确地帮助自己获得第（1）点的前提？因为法官和我们一样都是人。鉴于这一事实，道德对他们必然存在着影响，但他们却可以摆脱法律的影响。他们需要道德理由来要求自己对法律负责，但他们不需要法律理由来要求自己对道德负责。
法官有什么道德理由要求自己对法律负责？当然，他们有和你我一样的理由。他们应当适用道德上正当的法律，因为这种法律是道德的一部分；道德上正当的法律具有其声称的道德力（moral force）。但是，法官和其他一些法律官员有超出道德范畴的理由不仅仅去这样做（going beyond this）。他们有道德外的理由去拥护（uphold）法律，这些理由甚至拥护某些在道德上不合理的法律。因为他们在就职时就承诺要拥护法律，这使得法律规范在他们的工作中具有额外的力量，而如果没有拥护法律的承诺，这些规范是不会具有这种力量的。法官应当容忍法律中的一些道德缺陷——如果他们不承担拥护法律的职责，那么他们本不应该容忍这些缺陷。但出于同样原因，法官也不应容忍法律中的任何道德缺陷。正如上文第（1）至(5)点所举的例子一样，他们总是应该努力改进法律，至少是以合乎道德的方式填补法律的空白。有时，只要他们有相关的法定权力，他们也应通过撤销或遏制其他官员引入的不道德行为来完善法律。偶尔，在法律极端不道德的情况下，他们应该干脆不遵守法律（虽然这样做可能是假装在拥护法律）。
在许多法律体系中，法官的就职宣誓代表了其在就职时对拥护法律所做的道德承诺。这些誓词的内容值得我们注意。在大多数法律体系中，法官会宣誓 '依法伸张正义 '或类似的誓言。但这不是对法官适用法律的誓言。恰恰相反，它是一种对伸张正义的宣誓，是一种去以道德上值得称道的方式判案的宣誓。这样做并不是要僭越立法机构。因为誓言并不授予司法性立法权。誓言授权法官对法律进行司法性修改，从而使法律变得更加公正，但这些修改只能是通过法律推理加以实现的，即通过使用法律（或根据法律）进行推理。这就是誓言中“依法”的部分。这也就解释了法律推理在某种意义上也是一种道德推理。请注意，这一点与“所有法律都是由人制定的”这一观点是一致的。在这种情况下，法律是由某个人（即法官）制定的，法官在推理中使用道德规范来制定新的法律，这种道德规范因而得到法律的承认。道德不会主动地成为法律。根据法律的性质，总是需要官员才能将道德规范转化为法律规范。
四
法律有内在道德吗？
有些人认为，除非通过道德检验，否则任何事情都是不合法的。这与“在没有官方干预的情况下，道德有时会以某种方式自行进入法律”的观点截然不同。人们可以接受“没有官方干预的情况下，任何事物都不会成为法律”的观点，但也可以认为，在任何规范有资格成为法律规范之前，也需要经过独特的道德检验。这一观点最经久不衰的版本认为，存在一种被称为“合法律性”（legality）的道德价值或理想，只有当一个规范表现出这种价值时，它才有资格成为法律规范。许多支持这一观点的人补充道，规范呈现出的合法律性价值存在不同的程度，因此规范的合法律性程度有高有低。
这种观点存在一些混淆。诚然，确实存在合法律性这一道德理想，并且法律确实可以靠近（或偏离）这一理想并在这个意义上更加（或更少）合法。然而，这一理想适用于法律是因为它就是法律。法律之所以是法律，并不是因为它符合这一理想。换句话说，如果它不是法律，那么它首先就不会符合合法律性这一理想，因此也就不会被认为与该理想不符。因此，不可能出现这样的情况，即如果发现它与这一理想不符，那么它就不是法律。事实上，这种说法略显夸张。合法律性的理想也可以用来评判其他规范和规范体系，看它们是否与法律类似。但是，这又一次要求在确定它们与法律相似时，必须独立于它们是否符合理想。因此，法律在某种意义上总是合法的（即它总是构成某种法律体系的一部分），但在另一种意义上，它可能（在程度上）更多或更少是合法的。因此，说法律是非法的并不矛盾。一个规范是否是法律无需道德论证，只需看其制定者和制定方式即可。然而，一旦人们承认它是法律，就可以对“它在相关意义上是非法的”做出道德判断。
被称为“合法律性”的理想究竟是什么？它是一种理想，也被称为法治（the rule of law，Rechtsstaat）或法律的 '内在道德'。它是一种依法治理（或统治）的理想，在这种理想中，人们可以受法律自身指导，并期望官员也会受法律指导。其主要内容包括以下5个标准（norms）：①法律规则应具有前瞻性、公开性、明确性和稳定性；②法律裁决应基于这些具有前瞻性、公开性、明确性和稳定性的法律规则；③这些规则应由独立的司法机构执行，并且该机构拥有对其他官员的审查权；④法院应是公开的、可以寻求救济的；⑤应遵守“听取双方意见”（audi alterem partem）和 “任何人不得在自己的案件中担任法官”（nemo in sua causa iudex）这两项原则。
因此我们不难理解，为什么在专业上倾向于遵从这种合法律性理想的律师，可能会对司法性立法（judicial legislation），或者更笼统地说，对法官造法（judicial law making）产生道德上的担忧。因为法官造法似乎违反了上述所列内容中的一些准则。法官在此类案件中适用的法律并非前瞻性地被制定；其次，此类案件中适用的法律在当事人违反它时并不明确，即使当时是明确的，法官所做出的裁决也不是以该法律为依据的。简而言之，法律无法为那些本应遵循法律的人提供指导。难怪一些理论家会积极寻找一种方法来证明，在前文所举的法律推理例子中，前提(2)在法官使其成为法律的一部分之前就已经是法律的一部分了。
五
是否存在遵守法律的道德义务？
关于法律的道德义务性（the moral obligatoriness of law），我们已经讨论过两个重要问题。第一点是，施加义务的法律规范有时在道德上是正当的，而当它们在道德上是正当的时候，它们也会产生道德义务。这里的“有时”应理解为它是指不同法律规范之间的差异，也是指同一法律规范在适用上的差异。一项法律规则可能在适用于一个人时在道德上是正当的，而在适用于另一个人时却是不正当的；或者在适用于一种行为时在道德上是正当的，而在适用于另一种行为时却是不正当的。存在两种情况，第一种是将红绿灯设在繁忙的十字路口，第二种是将红绿灯设在荒郊野外，“驾驶机动车禁止闯红灯”的法律规定针对于前者会比后者在道德上更为正当。在某些情况下，红绿灯被设置的太愚蠢导致与该红灯相关的法律在道德上是不正当的，因此它产生的“停车”这一法律义务并没有产生类似的道德义务。所有这类的问题都取决于案件的细节。很难想象有哪条法律具有它所宣称的道德力（moral force）。即使是最好的法律也会遇到这样的情况，即法律的过度扩张导致其适用在道德上是不正当的，因此理想的情况是对这种情况加以约束。
第二点是人们可以通过宣誓或发誓服从、承诺或保证服从、或以其他方式承诺服从，来拓宽法律赋予他们的道德义务的范围。通过这些方法，人们甚至可以使自己遵守道德上不正当的法律，诸如过于复杂的法律、徒劳无益的法律、过于宽泛的法律，尽管可能不是极其不道德的法律。我们已经提到过，通常处于这种情况的人是法官。但还有其他人处于这种情况。新移民、警察、国家元首等其他各种人也经常做出这样的承诺。但大多数人不会做出这样的承诺，也无法强迫他们这样做。如果有人试图强迫让他们做出承诺，那么这个行为就已经抵消了承诺行为的道德效果，变成了一种弄巧成拙的干预行为。
政治哲学中一个由来已久的传统是试图将这种承诺的范围，以及由此产生的道德外义务的范围，扩大到法律适用的每一个人，或者至少是法律适用的每一个公民。有人提出了详尽的论据来说明，从未宣誓或从未以其他方式作出遵守法律承诺的人如何仍被视为遵守了法律。但对于这一由来已久却缺乏根据的传统，最有趣的问题是：为什么证明人们有遵守法律的广泛道德义务（类似于法官和警察的道德义务）会如此重要？为什么一个人要费尽周折来表明同意、契约或其他承诺？这是一个谜。人们似乎普遍对社会混乱、法治崩溃感到担忧。这种担忧是合理的。然而，是否存在遵守法律的道德义务与社会将来是否会混乱无关。人们顶多是为了避免社会混乱，才有理由向人们假装他们有遵守法律的道德义务，也就是说，为法律在实际含有的道德辩护（moral justification）基础上争取更多的道德辩护。而且，只有当意图扰乱社会秩序的人关心自己的（他们认为的）道德义务时，这种伪装才站得住脚。但他们为什么要这样做呢？如果他们已经不在乎自己不造成社会混乱的道德义务，不在乎自己不破坏法治的义务，他们为什么还要在乎自己所谓的遵守法律的道德义务呢（因为相比之下，法律的意义似乎微不足道）？杀人犯也是如此。如果他们根本不重视禁止杀人的道德义务，我们凭什么会认为他们会对遵守关于禁止杀人法律的道德义务更加重视呢？我们需要通过有效制裁的恐吓来阻止这些人，而法律是否规定有效的恐吓与被恐吓者是否有遵守法律的道德义务完全无关。
法律的道德问题不在于它如何或为何与道德败坏者（moral delinquents）对话。法律的道德问题在于它如何以及为何要与道德高尚的人对话。从道德上讲，他们为什么要在法律面前屈服？他们为什么要相信戴假发的老人、谋求政治分赃的政客或手持防暴盾牌的壮汉的说法？这难道不是不负责任地放弃道德判断吗？我们已经看到，有时这样做是有道理的。但我们没有理由认为它总是合理的，或者它通常是合理的，或者它被推定是合理的。我们应该用怀疑的眼光来看待法律，看看它宣称自己具有道德权威，是想让我们接受什么胡言乱语（或更糟的情况
END
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