笔者代理过有这样一起案例：原告甲与被告乙原系夫妻关系，双方于2006年办理结婚登记，后因感情不和于2015年在民政部门协议离婚，离婚协议就夫妻共同财产及婚生子女的抚养事宜进行了约定，还特别约定了“任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的，应支付违约金5万元给对方”，后被告一直未履行抚养费给付义务，原告甲向法院起诉要求被告按照离婚协议的约定支付违约金5万元。该案起诉后，经法院调解：被告乙方向原告甲方支付了部分违约金而结案。
我们知道，夫妻因感情不和选择离婚有两种形式，一个是诉讼离婚，是一方诉讼至法院要求法院判决；还有一种是经双方自愿，就子女的抚养权和夫妻共有财产达成一致意见，到民政机关以协议的方式解除婚姻关系。而由于在离婚协议中，双方就共有财产分割、共同债权、债务和子女的抚养问题会约定较多的内容，为了保证男女双方能如实履行协议约定的义务，他们往往选择约定违约条款来制约对方，以求得离婚后协议的内容得以保障。但是目前，我国现行相关法律法规中对于具有人身依附性的离婚协议书是否可以约定违约责任条款，约定后是否具有约束力等都没有明确的规定。
笔者认为：尽管离婚协议具有强烈的人身属性，不同于一般的民商事合同，但毕竟也是一种特殊的民商事合同，合同主体也是平等的，按照我国《合同法》的相关规定，平等主体之间签订的民商事合同，只要没有违背法律的强制性规定和社会公共利益，且该条款是双方的真实意思表示，就应当认定是有效的，对双方均具有法律上的约束力，因此，离婚协议中约定违约责任条款并无不妥之处。
对于违约金的数额法院是否如何支持的问题，笔者认为，在涉诉该类案件中违约金的数额的认定，分惩戒性和赔偿性。赔偿性应当以确有证据证明因违约行为给对方造成实际损失为准。该实际损失包括履行合同后可以获得的利益，至于惩戒性功能，如果双方离婚协议中违约金约定过高，法院应该根据当事人的申请依据职权适当予以调整。所以在诉讼前，就诉讼的具体数额一定给当事人进行释明，以避免当事人有过高的期望值，引起不必要的误会。
