医疗鉴定医院负轻微责任，法院判决担全责

—管XX诉甲市妇幼保健院医疗事故人身损害赔偿纠纷一案代理笔记

   朱祖飞律师

【作者按】本文载于法律出版社2010年出版的《民商事典型判例研究》（浙江省律师协会主编）一书之中。

【摘要】《医疗事故处理条例》第49条规定：确定医疗事故具体赔偿时，应当考虑医疗过失在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任。实践上相对应民事责任为损失额的100%、75%、40%、20%。这样就直接将自然科学的原因力取代了民法的因果关系，一概以原因力的大小来确定赔偿责任，与民法侵权因果关系原理背道而驰。

    一、基本案情

管XX于2002年9月28日19时47分在甲市妇幼保健院顺产娩出，出生体重1500克，Apgar评分9分，医院诊断为：早产儿。当日20时05分，管XX被转入新生儿室，置保暖箱，医嘱：给氧必要时。随后几天中，因管XX多次出现呼吸困难等症状，该院给予给氧治疗。10月6日上午，管XX面色红润，反应佳，体重1290克，该院停止给氧。以后管XX病情稳定，精神反应佳，并于2002年10月29日10时出院。后，管XX父母发现管XX视力下降，多次到温州医学院眼视光医院、上海复旦大学附属眼耳鼻喉咙医院就诊。温州医学院眼视光医院诊断为：早产儿视网膜病变全网脱。管XX父母认为，管XX双目失明与甲市妇幼保健院不当给氧有关，于是于2003年9月向甲市基层人民法院起诉，要求甲市妇幼保健院承担赔偿责任。受甲市基层人民法院委托，浙江省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室受理本病例的事故鉴定后，出具了《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书分析意见认为：“患儿管XX，早产儿伴低体重，系属早产儿视网膜病变好发的高危人群，根据温州医学院眼视光医院和上海复旦大学附属眼耳鼻喉咙医院病历记录及B超检查提示：患儿判断为早产儿视网膜病变(ROP)第五期。且存在呼吸窘迫症状，在抢救过程中给氧是抢救生命的重要措施，给氧方式与给氧时间无违规操作。该患儿双眼原来就存在发生发展ROP的病理基础，给氧促使ROP的发展恶化，这是小儿眼科临床上难以完全避免的。院方存在问题：经管医生对早产儿低体重的吸氧可能引起ROP的病情变化认识不足；血氧浓度未监测；住院过程中没有眼科检查与眼科会诊记录，也没有告知家属眼科检查等，与患儿ROP的病变发展和失明有一定的关系。当ROP的治疗效果与预后均较差。鉴定结论为:“本病例属于二级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。”

鉴定后，法院经开庭审理，主审法官认为依照鉴定结论，甲市妇幼保健院只需承担次要责任。于是原告父母认为，先撤回起诉，提高赔偿数额，再向市中级人民法院提起诉讼，这样才有机会上诉到省高级人民法院，案件就能多一份希望。作为管XX的代理律师，笔者赞同这一意见，于是在2004年10月撤回起诉。

2005年8月4日，原告另行委托其他律师向甲市中级人民法院（以下简称为“一审法院”）起诉。一审法院审理认为，管XX主张医疗事故技术鉴定书的结论不可采纳，申请重新司法鉴定，其理由是甲市妇幼保健院的医生擅自在病历第1页添加“呼吸窘迫综合症”几个字，浙江省医学会依据该涂改的病历作出的事故鉴定不合法。经查，甲市妇幼保健院在管XX住院病历首页中的出院诊断栏目中写明“早产儿，呼吸窘迫综合症”，其中“呼吸窘迫综合症”几个字系该院医生事后添加。但根据管XX的病情，“呼吸窘迫综合症”系客观存在，同时医疗事故技术鉴定书系根据全部住院病历记录所作出的结论。因管XX没有足以反驳的相反证据与理由，故对医疗事故技术鉴定书的证明力予以确认。管XX申请司法鉴定，不予采纳。本案病例经过浙江省医学会鉴定构成医疗事故，根据最高人民法院的有关规定应参照《医疗事故处理条例》的规定处理。根据《医疗事故处理条例》中的赔偿项目和标准，并根据当事人自愿处分原则，管XX医疗事故费用总额为357178元。《医疗事故处理条例》第四十九条第一款规定：“医疗事故赔偿。应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”根据本案医疗事故等级、甲市妇幼保健院的责任程度等因素，原审法院确定由甲市妇幼保健院承担30%的赔偿责任，即赔偿107153.4元，该赔偿费用应一次性支付。据此，参照《医疗事故处理条例》第四十六条、第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条之规定，判决：甲市妇幼保健院与判决生效后三日内支付管XX医疗事故赔偿107153.4元。

收到一审判决书，管XX父母再次找到笔者，委托笔者作为二审代理人向二审法院即浙江省高级人民法院提起上诉。二审开庭时，双方争论相当激烈。

二、争议焦点。1，关于管XX是否存在呼吸窘迫综合症？2，主要涉及对甲省医学会医疗事故技术鉴定书的认定“医方承担轻微责任”的结论是否可以采信。3，其他争议因与本文主题无关予以省略。

三、双方观点和主要辩论意见

对方强调：

（一）一审法院根据浙江省医学会作出的鉴定书的分析意见和鉴定结论对本案的事实作出认定与判决，不存在认定事实错误。早产儿伴低体重，系早产儿视网膜病变好发的高危人群，管XX出生后持续发生呼吸窘迫综合症状，即使在给氧的过程中，其仍多次反复出现呼吸不规则、张口呼吸、偶有呼吸暂停、面色发绀、全身青紫等症状。作为医方，为抢救管XX的生命而采用必要的头罩给氧，完全符合医疗操作过程。浙江省医学会在进行医疗事故技术鉴定时，根据管XX的病历记录分析，也确认管XX客观上存在呼吸窘迫症状，对此，一审法院以该鉴定书查明的事实给予确认，不存在管XX在上诉状中提出的一审法院主观认定管XX患有呼吸窘迫综合症的问题。

（二）一审法院判决由甲市妇幼保健院对赔偿总额承担30%的赔偿责任的比例过高，按鉴定书确定医方的责任是轻微责任，根据国务院《医疗事故处理条例》第四十条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，轻微责任的承担比例应该在25%以下。

我方认为：

（一）上诉人出生时不存在“呼吸窘迫综合症”。一审判决擅自认定上诉人“呼吸窘迫综合症系客观存在”，是错误的。

首先，上诉人的全部病历中均无反映存在该疾病，既无症状也无相应的诊断；其次，医学会的鉴定结论也仅认定上诉人患有“呼吸窘迫症状”而不是“窘迫综合症”；第三，一审时双方在庭审时都已明确表示上诉人不存在“呼吸窘迫综合症”的病情，被上诉人的特别授权代理人在法庭上也亲口承认上诉人有“呼吸窘迫症状”，但尚未达到“综合症”的程度。而一审法院竟然擅自认定上诉人患有“呼吸窘迫综合症”是客观存在，完全违背事实。

由于上诉人不存在“呼吸窘迫综合症”，根本无须高浓度长时间大量吸氧治疗。

（二）上诉人双目失明是被上诉人过错行为造成的，被上诉人应承担全部民事赔偿责任。

1.持续性吸氧是错误的。

根据医学常识，评分九分的健康“早产儿”一般无须吸氧。但被告却对原告采取了高浓度长时间持续吸氧达180小时（9月28日下午8时10分至10月7日下午8时30分）见医嘱单第一页的长期医嘱及见病程及护理记录中“持续性吸氧”描述。

退一步说，原告系早产儿，即使有吸氧指征，但也应间歇供氧，并且在供氧期间进行血氧饱和度监测，以有效避免血氧浓度高及缺氧，从而避免因吸氧过量而发生早产儿视网膜病变。但是被告却没有进行血氧饱和度监测，违背了诊疗常规。

2.被上诉人未尽基本的注意义务

“持续性吸氧”期间，医生没有进行任何的辅助眼底检查，可及时发现或避免早产儿视网膜病变的发生。而被告医院根本没有进行必要的眼底检查，诊疗行为严重违反医疗原则。其过错医疗行为直接造成上诉人的双眼视网膜脱落。

上诉人在住院过程中，被上诉人没有进行眼科的检查，也没有告诉上诉人家属对上诉人管XX的眼睛及时进行眼科检查。因为可供治疗的时间只有两周，如果错过了这个时间段，就很难治愈了。本案被上诉人的行为不但导致上诉人视网膜病变，而且也没有对管XX的眼睛进行检查，导致管XX错过了治疗时期。直至视网膜病变达到第五期的时候才被家属发现，但为时已晚。因此，被上诉人应负全部责任。

3.被上诉人未依法履行告知义务

对于“长时间持续性吸氧”对新生儿造成的严重视力伤害，医生之前未履行告知义务，之后也未行任何的说明义务及医疗建议，无形中剥夺了上诉人有效的救治康复的良机。对此，医学会的鉴定中也予说明，“没有告知家属眼科检查等，与患儿ROP的病变发展和失明的后果有一定的因果关系

 4.另外，《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其他医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”在没有共同侵权及过失相抵的情况下，以上定义的“过失造成”四字已经明确了医疗机构的过失行为，对患者的人身损害起了主要的、决定性的作用。所以定义本身已将医疗机构排除在次要责任之外，哪里还有轻微的责任呢？

综上所述，本案的技术性鉴定所提出自然科学上的因果关系并不能取代法律上因果关系，依照民法的因果关系原理，本案上诉人应负全部的民事赔偿责任。

四、法院说理评判

 二审法院于二00六年八月四日作出终审判决，其中认为，1，关于管XX是否存在呼吸窘迫综合症和呼吸窘迫症状的事实问题。根据管XX的病历，其出生后曾出现呼吸不规则，吸气时剑突下稍凹陷，吸气时剑突下及肋缘凹陷，张口呼吸、鼻翼煽动、双吸气、发绀等临床表现，这些均是呼吸窘迫的表现，故鉴定书在分析意见中认为管XX存在呼吸窘迫症状是客观的。但对照医学上对呼吸窘迫综合症的描述，上述临床表现尚不足以认定管XX但是患有呼吸窘迫综合症，故原审法院认定管XX患有呼吸窘迫综合症不妥，管XX对此提出的异议成立。2，涉及对浙江省医学会医疗事故技术鉴定书的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”因此，对上述鉴定书的证明力，可结合相关医学文献、双方当事人的意见进行审查认定。对浙江省医学会的鉴定结论，甲市妇幼保健院没有异议，管XX对属于二级甲等医疗事故的结论无异议，但对“医方承担轻微责任”的结论有异议。经审查，鉴定书的分析意见符合客观事实，当关于“医方承担轻微责任”的鉴定结论，不能作为本案责任认定的依据，具体理由如下：首先，管XX系早产儿、低体重、有呼吸窘迫的表现，其双眼原来就存在着发生发展早产儿视网膜病变的理论基础。而甲市妇幼保健院经管医生在为管XX治疗、给氧的过程中，对血氧浓度未监测，没有采取相应的调整措施，也是致病的重要因素。故可认定，管XX双眼视网膜病变是多种因素共同作用所致，甲市妇幼保健院的医疗过失行为是原因之一，其在给管XX的氧疗过程中存在过错，与管XX双眼视网膜病变存在因果关系。其次，管XX属于早产儿视网膜病变的高危人群，甲市妇幼保健院对给氧引起早产儿低体重视网膜病情变化认识不足，住院过程中没有眼科检查及眼科会诊记录，也没有告知家属进行必要的眼科检查，故甲市妇幼保健院对此存在过错，早产儿发生视网膜病变后，如能及时发现和治疗，可以避免失明的后果，2004年4月卫生部出台的《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》也载明，早产儿视网膜病变严重时可导致失明，早期筛查和治疗可以阻止病变的发展。甲市妇幼保健院对管XX发生发展视网膜病变未给予充分注意，以致管XX的双眼视网膜病变未能得到及时发现、诊断和治疗，造成双目失明的严重后果，对此，甲市妇幼保健院存在明显过错。综上分析，甲市妇幼保健院应对管XX由于延误治疗而导致双目失明的损失后果承担全部赔偿责任。鉴定书鉴定结论认为甲市妇幼保健院承担轻微责任，与该院在诊治过程中存在的过失行为，以及相关医学文献关于早产儿视网膜病变可以早期发现早期治疗的内容不符，对其证明力本院不予采纳。

于是判决如下：

（一）撤销甲市中级人民法院（2005）甲民一初字第12某号民事判决。

（二）甲市妇幼保健院于本判决生效后十日内支付管XX赔偿357178元。

五、作者评述

日本著名法医学者渡边富雄提出的“损害参与度”理论，将致害的可能率按百分比划出十个等级，来判断加害行为或事件原因力大小。这一理论属于事实上的因果关系的判断，对于民商法中多因一果损害赔偿案件中，各个“加害行为或事件”原因力大小的判断具有重要的参考价值，是因果关系结构性要素标准中的重要成份，在共同侵权或过失相抵案件中具有重要的指导意义。虽然这样，但它仍无法取代法律上的因果关系。而《条例》无视“损害参与度”属于事实上的因果关系判断的情形，将其直接上升到法律上进行认识，取代了民法的因果关系。《条例》第49条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗过失在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”为了该条规定进一步实施，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任，相对应民事责任为损失额的100%、75%、40%、20%。

直接原因并非就是主要原因，间接原因也并非是次要原因。通说认为，法律上的因果关系并非等同于自然科学事实上的因果关系。间接原因往往成为主要原因，患者身患疾病，呼唤救治，由于医方失误造成病情恶化而伤亡，当然患者伤亡的直接原因在于疾病，间接原因在于医方失误。这种失误造成患者痊愈机会丧失，医疗事故责任场合中著名的“机会丧失”的因果关系原理，决定医方应负事故的全部责任。但是《条例》直接将自然科学的原因力取代了民法的因果关系，进一步将原因力的大小来确定赔偿责任，完全与民法原理背道而驰。其次，民事主体对一般民事侵权行为承担责任的根本原因在于“过错”，耶林的名言生动揭开了一般民事侵权归责的本质特征，他说：“使人负损害赔偿，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白” 。同理，受害人在自己有过错的情形之下，也应当付出相应的否定性代价。故只有在过失相抵或损益相抵的情形下，才能减轻加害人的民事责任。在医疗事故案件中，受害人身患疾病不属于民事过错范畴，无需减轻医院责任。另外，通说认为，在加害人因故意或者重大过失致人损害的情形，即使受害人有一般过失，也不适用过失相抵，不能减轻加害人的责任。而患者没有过错，一概减轻医疗机构的责任，令人难以理解。

本案二审法院，依照查明的事实，认为“如能及时发现和治疗，可以避免失明的后果”的观点。于是从民法因果原理出发，认为医方没有尽到责任，存在过错。从而判决医院承担全部责任，把治愈的机会留给患者。法院没有采纳所谓的“即使能及时发现和治疗，也可能出现失明的后果”从而减轻医院责任这一自然科学原因力的观点。笔者认为，二审判决是完全符合民法原理，是正确的。