□骆志宗
案例：
游客刘先生称：4月20日，他们一行三人参加了某旅行社组织的“郑、汴、洛”二日游旅游活动，其晚上在入住的星级饭店洗澡滑到后造成左手桡骨骨折。事件发生后，旅行社负责人和星级饭店工作人员陪同其到附近的医院进行了治疗，并先期支付了治疗费980元。随后，刘先生提出了旅行社和星级饭店共同赔偿其后续治疗费、误工费、护理费、精神损失费等共计5万元。
旅行社辩称：
他们为游客刘先生安排的星级饭店为四星级星级饭店，该饭店内的各种安全提示齐全、安全防护措施到位。游客造成的伤害是由于游客自己的原因造成的，游客要求旅行社和饭店赔偿5万元的要求不能接受的。
本案就涉及违约责任与侵权责任竞合问题。所谓责任竞合，即一个违反义务的行为产生两个以上的法律责任。《合同法》第122条规定，当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。同时，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。因此，法律明确规定了受害方的选择权，充分尊重受害方的意思自治，使得受害方能够根据自身具体情况做出灵活选择，以最大限度地保护自己的合法权益。当事人选择不同的诉由，将会直接影响处理结果。
第一种情况：游客刘先生以违约为由主张自己权益的处理。
⒈责任承担主体。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的
相对性决定了一方违约后，另外一方当事人就要作为违约责任承担主体承担相应的违约责任。游客刘先生与旅行社签订了《国内团队旅游合同》依法成立，受法律保护，且其已经履行了支付旅游费用、配合旅行社参加旅游活动的合同义务，游客刘先生作为该合同的权利义务相对人之一，有权要求作为另一相对人的旅行社履行相应的合同义务，并且对违约行为承担相应的违约责任。因此，因合同违约的违约责任承担主体应该是作为合同另外一方当事人的旅行社。
⒉归责原则。违约责任以严格责任原则为一般原则，以过错责任为补充。安全保障权作为游客在旅游活动中最基本的权利，应当在旅行社提供和安排的服务中得到保证，即旅行社应当履行保障游客安全的合同义务。倘若旅行社未完全尽到其相应的合理范围内的合同义务而构成违约，就应承担一定的违约责任。本案中，游客刘先生的人身伤害虽然是在星级饭店内发生的，但旅行社作为合同一方当事人，其就应当承担相应的违约责任。对于旅行社因赔付游客刘先生而造成的的损失可以向作为第三人的星级饭店进行追偿。
⒊举证责任。当事人选择违约为由的，只要证明旅行社违反了合同的约定，存在违约行为即可，无须证明违约人是否存在过错。本案中的游客刘先生只要有证据证明旅行社违反合同约定，未尽安全保障的合同义务（包含提供的产品和服务存在安全隐患、缺乏必要的安全措施及明确的服务提示等），即可主张自己的权益。
⒋赔偿范围。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超
过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约赔偿作为承担民事责任的一种方式，仅具有补偿功能，一方违约后，违约方赔偿标准和原则应该是弥补合同另一方当事人所遭受的实际损失。
因此，如果游客刘先生以违约为由主张自己的权益，其只要证明其伤害是在旅行社提供的服务中造成的，作为合同另外一方当事人的旅行社就应当承担一定的违约责任，该赔偿标准和原则为游客刘先生所遭受的实际损失。但是，游客刘先生所主张的精神损害赔偿无法得到支持的。
第二种情况：游客刘先生以侵权为由主张自己权益的处理。
⒈责任承担主体。《侵权责任法》第三条规定被侵权人有权要求侵权人承担侵权责任，以及第六条规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身伤害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。根据以上法律规定，在旅行社没有过错的前提下，星级饭店作为直接侵权行为人，应当承担相应的侵权责任。因此，侵权责任承担主体应该是造成游客刘先生人身伤害的星级饭店。
⒉归责原则。侵权责任以过错责任原则为一般原则，以过错推定、公平责任、无过错责任为补充。《消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。安全保障权作为游客最基本的权利，应当在经营者提供和安排的服务中得到保证。游客刘先生受到的伤害是在星级饭店发生的。因此，其只要有证据证明星级饭
店在提供和安排的服务中存在过错或瑕疵，其就可以直接向侵权行为人即该星级饭店主张自己的合法权益。
⒊举证责任。过错责任实行“谁主张、谁举证”，即受害人对其加害人的侵权行为应承担侵权责任的主张负举证责任，法律规定的特殊侵权行为除外。游客刘先生需要提供因为星级饭店存在的过错或瑕疵以至于给本人造成人身伤害的相应证据。
⒋赔偿范围。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
因此，如果游客刘先生以侵权为由主张自己的权益，其需要证明星级饭店在提供的服务中存在过错或瑕疵，且该过错是导致自己的伤害的直接原因，同时，游客刘先生可以向作为侵权人的该星级饭店主张精神损害赔偿。星级饭店应该根据侵权责任的大小承担相应的赔偿责任。
综上所述，侵权责任与违约责任除了上述不同外，还在诉讼时效、诉讼管辖、责任承担方式等方面存在着差异。这就要求旅游者在主张自己的权益时，必须根据具体案情和自身条件事先做出选择。法律已经赋予了旅游者选择侵权之诉还是违约之诉的权利，具体选择侵权之诉还是违约之诉，要综合各种因素、权衡利弊之后做出选择。同时，旅游投诉处理机构要根据旅游者提供的证据和请求，首先确定受理的旅游投诉属于违约责任纠纷还是侵权责任纠纷，要求旅游者对于纠纷中存在的责任竞合作出明确的选择，并根据确定的旅游投诉纠纷性质，明确告知旅游者关于违约责任和侵权责任不同的责任承担主体、举证责任、投诉（诉讼）时效、赔偿范围等。对于能够调解的组织当事人通进行调解，对于不能解调或调解不成的投诉案件，建议旅游者依据旅游合同中的约定或相关法律的规定提交仲裁委员会仲裁或依法向人民法院提起诉讼。(作者单位：郑州市旅游质监所）
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