【法治微咨询155期】行政机关强制拆除“违法建筑”必须经过什么步骤？

法治微咨询                         Vol.155

 胡建淼

行政机关强制拆除“违法建筑”必须经过什么步骤？

【来信】

根据我国有关法律规定，有大量的“违法建筑”是由行政机关自己实施强制拆除，而不是申请人民法院强制执行。对于由行政机关自己实施强制拆除的程序，《行政强制法》虽有多个条文规定，但我们还是觉得不够清晰。胡老师能否帮我们整理一下，让我们知道：行政机关对“违法建筑”实施强制拆除，到底应当经过什么步骤？

【回信】

      行政机关对“违法建筑”的强制拆除程序，适用《行政强制法》(2011)第四章第一节的规定（第34-44条），特别是第44条的特别规定。该条特别要求：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

     根据《行政强制法》的上述规定，并结合相关单行法律，行政机关对“违法建筑”的强制拆除，在程序上必须经过下列步骤：

第一步，依法作出一个“基础决定”。“基础决定”可以包括以下内容的全部或一部分：1.认定当事人的建筑是违法建筑；2.给予罚款等处罚；3.责令限期拆除。当“基础决定”包含三项内容时，应当用《行政处理决定书》形式作出，如果分别作出决定，那就应当分别以《行政处罚决定书》和《责令纠正违法决定书（通知书）》形式作出。在《行政处罚决定书》和《责令纠正违法决定书》中都必须认定该建筑是“违法建筑”。《行政处罚决定书》应当依照《行政处罚法》规定的程序作出；《行政处理决定书》或《责令纠正违法决定书》（单独作出时）应当参照《行政处罚法》规定的程序作出。

第二步，依法送达该“基础决定”。送达方式适用《行政强制法》（2011）第38条规定。（以下各环节中法律文书的送达相同）

第三步，制作和送达《催告书》，催告当事人自我履行。当事人收到“基础决定”之后，在“基础决定”所规定的期限内不自我履行的，行政机关应当制作《催告书》并依法送达给当事人。《催告书》必须采用书面形式并载明以下内容：1.责令当事人拆除违法建筑的期限；2.拆除违法建筑的方式；3.当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第四步，听取当事人的陈述和申辩意见。《催告书》送达后，行政机关应当为当事人提供合理的期限和方式，听取当事人的意见。《催告书》应当表明当事人陈述和申辩的期限和方式。听取意见的期限不能过短，要保证5日及以上。听取意见可以是书面形式，也可以提供听证机会。行政机关应当对当事人的意见进行考量。正确的应当吸收并调整自己的行为，不正确的可以不接受并予解释。

第五步，作出并送达《强制执行决定》。经催告，当事人逾期仍不拆除违法建筑且无正当理由的，行政机关应当作出《强制执行决定》。《强制执行决定》必须采取书面形式并载明下列事项：1.当事人的姓名或者名称、地址；2.强制执行的理由和依据；3.强制执行的方式和时间；4.申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；5.行政机关的名称、印章和日期。 

第六步，等待当事人申请行政复议或者提起行政诉讼。根据《行政强制法》（2011）第44条的特别规定，对于违法建筑的强制拆除，必须以当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼为必要条件。这里的行政复议和行政诉讼都是针对《强制执行决定》而不是前面的“基础决定”。当然，这里的复议和诉讼不排斥当事人对“基础决定”的复议和诉讼。针对“基础决定”的救济与针对“执行决定”的救济是互不排斥的。

第七步，实施强制拆除前的公告。公告必须在实施强制执行前发出，它可以与催告书同步发出，也可以与《强制执行决定》同步发出。公告的内容应当就是催告书、强制执行决定的内容。发布公告的意义在于：1.再次催告自我履行。尽量促成当事人自我履行；2.违法建筑社会涉及面广泛，有时还与公民住宅权有关，公告便于公众知晓和配合；3.公告是一种很好的法治教育形式，有利于培育法治社会的建成。

第八步，由具有行政强制执行权的行政机关实施强制执行。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。违法建筑是违反乡村建设规划的，由乡、镇人民政府强制拆除；违法建筑是违反城镇规划的，由建设工程所在地县级以上地方人民政府决定强制执行并可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。对于其他违法建筑，由其他单行法律所规定的有关行政机关强制拆除。行政机关没有强制执行权的，行政机关就应当申请人民法院强制执行。

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