张某系某村支书兼村民小组组长，2011年张某负责保管及发放该村小组退耕还林补助款。因当时村民不知此事，张某便于该村委会会计胡某和村民兵营长兼出纳员郑某决定暂不发放该补助款，由三人分别负责发放。2011年到2012年间，张某私自截留村民小组38亩除本人和儿子外共8129元退耕还林款未发放。供个人挥霍。
【处理意见】对此案有两种不同意见：第一种意见，张某构成职务侵占罪，应移交司法机关处理；第二种意见，张某构成贪污罪，应移交司法机关处理。
林业局采纳第二种意见，将案件应移交检查机关处理。
【案件评析】林业局的处理是正确的。
本案的关键是如何区分职务侵占罪与贪污罪。
首先，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪其侵犯的对象是本单位的财物，《刑法》第九十一条规定，国有财产、劳动群众集体财产属于公共财产。本案中，张某侵占的财产是村民小组个人的财产，所侵犯的对象是公共财产而不是单位财产，不符合该罪的客观构成要件，因此，不构成职务侵占罪。
其次，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占用国有财产。
从该罪的构成要件来看，一是犯罪主体须是国家工作人员。《刑法》第九十三条规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论。《全国人民代表大会常务委员会关于<刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，使用《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物等管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地证用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。但对村民委员会从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。从本案来看，张某为该村保管国家发放的退耕还林款，符合构成国家工作人员的条件。二是贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占用国有财产。贪污罪侵犯的对象是国家、集体的公共财产所有权。退耕还林款属于劳动群众集体所有的财产，根据，《刑法》第九十一条规定，属于公共财产。本案中，张某利用职务上的便利侵吞的是国家发放的退耕还林补助款，符合贪污罪的客观构成要件。三是贪污罪的主观方面是直接故意。本案中，张某具有侵吞退耕还林款的直接故意。
综上所述，张某的行为构成贪污罪。
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