【林业案例107】非法采挖红豆沙的行为应如何定性

2008年8月，王某得知某国有林场有红豆沙树，产生了采挖制作盆景的念头。同年10月10日，王某携带采挖作案工具，与其雇请的当地农民李某进入了林区非法采伐了5株红豆沙幼树。王某将5株红豆沙包装好后，雇人用车运出途中被县森林公安局查获。经技术鉴定，王某采伐的5株红豆杉幼树系国家重点保护植物。
　　【处理意见】对此有两种不同意见：第一种意见，第一种意见，王某以非法占有为目的，采伐国有林场5株红豆杉幼树据为己有，应以盗伐林木罪追究其刑事责任；另一种意见，王某采伐5株红豆杉幼树据为己有，应以非法采伐重点保护植物罪追究其刑事责任。
　　县森林公安局以王某涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪立案侦查。
　　【案件评析】王某的行为应定性为非法采伐国家重点保护植物罪。其理由：其一，王某非法采挖移植红豆杉的行为构成非法采伐。本案中，王某主观上是想挖盆景作观赏使用，是将该植物连根挖起移植，其行为属于采伐中的“采”的行为。《国家林业局关于挖掘他人林木据为已有如何定性的复函》（林函策【1999】14号）明确规定：“未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，将他人所有的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，属于盗伐行为，应当依法处理。”由此可知，将他人所有的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，属于非法采伐行为。其二，王某非法采挖移植的红豆杉不是普通林木，而是国家重点保护植物。本案中，违法行为人非法采集国家重点保护植物红豆杉的行为，客观方面侵犯了国家关于野生植物资源管理制度，客观上有非法采伐红豆杉的行为，主观上有非法采伐红豆杉的故意，完全符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件。