讲堂现场 黄源盛
2008.10.17《燕山大讲堂》——历史视野下的“六法全书”
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我们今天非常荣幸地请到了台湾政治大学法律系教授黄源盛先生，为我们讲述历史视野下的“六法全书”。下面请黄源盛教授开始演讲。
黄源盛：各位老师、各位同学，大家晚上好！有机会来政法大学跟大家交流，我感到非常荣幸。
我们法学界以前的老前辈吴经雄先生曾经提过一个名词叫做“法律三度论”。谈一个问题要注意三个方面，一个是时间度、一个是空间度、一个是事实度。从时间的长河流变中，从空间的异地消长中，从事实变化不同的对象中去探讨一个题目。今天我选的课题是跟何院长沟通而得出的结果，不要太专门的，也不要太普法，我选了一个很通俗的题目：法律移植百年——历史视野下的“六法全书”。这个题目里有时间、有空间、有事实。“六法全书”看起来好像是一个规范的集合，但在我的观念中，“六法全书”代表的是一个法律文化。而法律文化指的是四个面向：一个是法律规范、一个是法律制度、一个是法律思想、一个是法律意识。综合了规范、制度、思想、意识这样的一个有机文化体，我把它称之为法律文化。我们已经念了很多年的法律，每一条规范背后一定有一个制度在运转。制度的背后有一个思想在指导。政府也好、人民也好、官僚也好，大家都以法律的态度所形成的法律意识，融合而成综合文化体，我把它称之为“法律文化”。我今天不只是谈“六法全书”，我希望谈的是一个多元的法律问题的问题。
我从1902年谈起，到2008年，大概100年的时间，谈近现代法律文化的流转问题。空间，当然最主要以中国本土为主，兼谈台湾的法律文化，特别想谈49年以后海峡两岸法律文化的变化。
谈法律移植，这个词在国内可能用的比较多，在台湾、在日本比较习惯的用法是法律继受。一个国家、一个民族或一个地区可能由于外在的因素、内在的因素做了法律变化的构成、法律文化交换的过程，一般称之为法的移植和继受。
谈法律继受从哪开始谈起？我个人认为，第一个要看继受的动机，第二个要谈继受的过程，第三谈继受的方法论，第四谈继受的成或败。为什么祖宗家法要扬弃掉，要引进外来的文化，它的原因动力在哪里？它相配套的措施是什么？它应该要有充分的继受条件的转变。在继受的过程中，到底要全盘继受、还是部分继受，它的方法论会引起相当多既得利益和不想变革的人的抗争。最后，我们要用多少的时间来衡量，这个移植、继受是成功还是成败，用多少年的时间来寻找继受成功和失败的原因？
谈到继受，我总认为有两个特征。第一，这是强势文化的输出。第二，法律继受通常是本土的法律文化对外来的法律文化的抵抗。刚开始通常会抗拒，慢慢地会被转化，到最后甚至被同化掉。我们来检查一下海峡两岸法律文化的走向是不是有这样的倾向。
首先我谈一下继受的动机，一个很简单的结论，就是“力”的理论，继受通常是由外在力量的压缩所致。例如中国，列强夹起强大的政治、经济、文化的力量，迫使一个弱势国接受它的法律文化。这是一种外力的干扰。在清末时，慈禧讲宁可亡国、祖宗家法不可变；为什么1907年又说不变不行？无非是受到了外力的影响。最主要是想撤回领事裁判权。领事裁判权的丧失，等于丧失了国家主权。看到日本明治维新的成功，她也想让清朝对列强的领事裁判权撤掉。晚清很多战争，最后的结果是都是割地、赔款，丧失领事裁判权。后来想夺回来，列强说，把你们比较野蛮的法律改同“西例”，再来谈撤回领事裁判权的问题。“改同西例”有那么容易吗？难。慈禧、光绪为什么甘愿做法律的近代化、法律的移植，因为在列强强大的威力和政治、文化、经济的力量下不得不低头。
第二个继受理论叫规范饥渴理论。这是从德文翻译成日文的汉语。就是规范欠缺。规范是一个游戏规则，社会经济的结构改变，规则就不足了。清朝末年，沿江、沿海一带很多初级的工商业已经发展起来，再也不是传统的农业社会，而初级工商业社会很多民事纠纷、商标、专利权、破产、诉讼的问题要处理。可那时以刑法为主的大清律例，很难适应初级工商业社会的走向。公司要成立没有法人，公司要破产没有破产法，要打官司没有《诉讼法》，要保护著作权，没有著作权法。在这样的情况下，规范产生的饥渴造成了不得不变的第二个原因。
第三个原因叫“颜面理论”，继受可以使我们的继受国获得面子。特别是所谓的第三世界国家，或开发中国家，很希望继受外国法律，迎头赶上所谓的法律先进国家。早年台湾很多的法律跑到了世界最前面去。我1974年念大一，1977年左右制定了台湾的《国家赔偿法》，当时采纳的都是世界最先进的立法。可是台湾何德何能，能履行这样的法律呢？无非是面子在作祟。很多的法律很前端、时髦，可事实上没有到这个地步。
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