作者 / 吴取彬 隆安（上海）律师事务所合伙人、律师
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【导读】：从2016年9月30日至今，全国已经有20个城市加入了房产调控的队列，而且调控政策之严，史上罕见。伴随着限购、限贷政策的实施，房价可能阶段性的进入拐点。
本文今天要谈的是在商品房（一手房）买卖中，对于已交付定金的购房者，在限购限贷的情形下，如何合理的要求开发商退还定金。
商品房买卖中，开发商通常要求购房者先交付部分购房定金，定金数额少则几万元，多则几十万甚至上百万的定金。然而，很多购房者在定金交付后，出现其他客观情况，诸如限购限贷，不能购房了，这种情况该如何拿回已交付的定金呢？
我们先来看以下两条司法解释：
1、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第115条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。
2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“商品房买卖合同司法解释”）第4条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
购房者一般在购房时签订的定金协议或认购书等都具备定金性质，所支付的定金是作为签订商品房预售合同的担保，若一方在约定的时间拒绝订立商品房预售合同，则要按照定金罚则来承担不利的后果。
那么购房者怎样才能从开发商那合法合理的退回购房定金呢？
首先，要看何种原因导致要求退还购房定金
一、“限购”直接导致买受方失去购房资格，则购房人可直接依据商品房买卖合同司法解释第4条，理直气壮地要求开发商退还定金。
二、“限贷”导致买受方无支付能力，这种情形下，开发商一般不会轻易退还购房定金。因为，作为付款义务人的房屋买受人对合同订立后可能出现的各种履行障碍，应当有充分、合理的预见，并对可能出现的履行障碍有相应的解决方案。一般情况下，贷款成数的变化不会当然导致房屋买受人不能继续履行合同，房屋买受人也可以通过其它途径筹措资金履行付款义务（摘自上海高级人民法院《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》）。作为购房人应经过合理策划，让不能签订预售合同的原因符合“不可归责于双方当事人的事由”，可以通过以下方式去实现：
1，作为购房者要在定金合同或认购书约定的时间去和开发商商谈商品房预售合同的主要条款。
作为购房者要在定金合同或认购书约定的时间去和开发商商谈商品房预售合同的主要条款，而不是告诉开发商我不买房了。通常作为开发商来说，商品房预售合同的版本不容改变，而购房定金合同或认购书中往往不包括以下内容：违约责任、交房时间、交房条件、付款期限、贷款银行的选择、补充条款、开发商的广告是否作为合同的条款、小区具体的设计规划图以及其他购房细节。然而上述内容都是商品房预售合同的主要条款，也就是说，购房者可以从选择上述内容中的一项或几项同时和开发商谈判，若未能达成一致意见，而导致商品房预售合同无法订立的，根据最高院关于商品房买卖的司法解释，开发商应该退回所收取的定金。
建议：作为购房人最好是聘请专业的律师去和开发商就合同的主要条款进行谈判，因为律师对合同的熟悉程度，以及专业的合同条款谈判能力，一般不会遗漏所需要谈判的内容，同时律师可以提出既合理又让开发商难以接受的合同条款。
2，作为购房者要有证据意识。
作为律师有必要提醒各位购房者，若一旦发生开发商拒绝退还定金而发生诉讼或仲裁，要有足够的证据证明自己在定金合同约定的时间和开发商就合同的内容商谈过（即要证明自己没有违约）。而现实中很多购房者虽在规定的时间和开发商商谈具体的合同内容，但是往往由于没有的证据意识而导致败诉。在这里，本律师提供以下几种方式供购房者作为取证的参考：
a、 录音或录像，目的是还原商谈合同内容的情形，尤其是录像一目了然，而且现在的智能手机均有摄像功能（取证时务必采取隐蔽的方式进行）；
b、 如果聘用律师提供法律服务，在无法就合同主要条款达成一致意见时，聘请律师所签订的《聘用律师合同》及律师事务所的开具发票，在法庭上均可以作为有力证据，证明就购房问题，聘请专业的律师去参加谈判；
c、 可以聘请公证人员就合同的商谈过程进行公证；
d、 可以请两个以上的证人一起去和开发商商谈合同的内容，一旦发生诉讼，证人可以出庭作证，但是证人证明力有待考证。
最后，做到以上两点后，开发商仍然拒绝退还定金，剩下的事就是交给律师提起诉讼，要求判决退还定金。
（注：本文仅适用尚未签订预售合同或商品房买卖合同的情形，对于已签订预售合同的买受人在合同无特别约定的情形下可以依据商品房买卖合同司法解释23条处理。）
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