长期以来，在我国建筑市场，尤其是强制招投标领域，发包人与承包人签订两份施工合同的情况极为常见。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的中标合同，又称“白合同”或“阳合同”；另一份是招标人和投标人为规避招投标和监管，实际履行的与中标合同不一致的合同，又称“黑合同”或“阴合同”。如何根据法律规定，结合当事人真意，确定哪一份合同作为当事人结算工程款的依据，一直是民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。[1]
为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条对“黑白合同”的法律适用作出了规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
但是，由于条文规定简单，所以其适用仍需个案裁判的充实和丰富。本文根据法律规定、法院裁判观点和相关学说，对“黑白合同”涉及的法律问题进行了梳理，以此抛砖引玉，希望引起读者对该问题的关注。
一、《司法解释》第二十一条的适用范围是否包括不是必须进行招投标的工程
《司法解释》第二十一条适用于必须招投标的项目应无疑问，问题在于法律没有强制进行招投标的项目，如果当事人进行了招投标并办理了备案，是否还适用该条规定。
一种观点认为，如果工程不是必须招投标或未进行实质意义上的招投标而编造的仅用于备案的中标合同，不属于《司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同，不能以“白合同”作为结算依据，而应以反映当事人真意的“黑合同”作为结算价款的依据。例如，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第七条规定：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。
我们认为，《司法解释》第二十一条的规定并未排除不是必须招投标的工程，只要发包人选择招投标并签订《施工合同》，就必须维护招投标的公开性、公平性和公正性，不允许在招投标之外另行签订与中标合同存在实质性变更的合同，否则无异于放任招标人和中标人通过另行签订施工合同损害其他投标人的利益。
例如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第十一条就明确规定：法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
二、《司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同有效
从《司法解释》第二十一条的规范目的来看，以备案的中标合同作为结算依据，主要是为了防止当事人破坏招投标制度，进而损害其他投标人的利益。但是，如果备案的中标合同本身存在无效的情形，那么再区分“黑白合同”就失去了必要性，两份施工合同就都成了“黑合同”。因此，《司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同本身有效。
对此，最高人民法院也通过审判实践进行了明确。在浙江圣华建设集团有限公司与安徽环球房地产股份有限公司等施工合同纠纷案【（2013）民一终字第117号】中，最高人民法院认为：双方在进行招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性内容的磋商，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，所签订的《建设工程施工合同》及《a、d标段工程施工补充合同》均应认定为无效。……圣华建设公司提出，按照《解释》第二十一条规定，应以备案的中标合同即《建设工程施工合同》作为结算依据。然而，上述司法解释第二十一条的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。
需要注意的是，中标的合同无效不仅限于《招标投标法》第五十条至第五十五条、第五十七条规定的六种中标无效的情形。在实践中，可能还存在当事人虽然通过招投标程序签订了施工合同，但施工合同明显无法履行的情况，例如，施工合同可能没有图纸，也没有施组计划，工期和价款也明显违背常理，甚至还存在当事人编造一份虚假的中标合同用于备案，再在备案合同之外，另行订立一份实际履行的施工合同。上述合同可能没办法通过《招标投标法》关于串标、围标的规定认定无效，但应回归到《合同法》关于意思表示的规定，以合法形式掩盖非法目的为由认定备案的中标合同无效。
三、中标合同之外另行签订的施工合同应以架空中标合同为目的，且构成对中标合同的实质性变更
根据《司法解释》第二十一条的规定，当事人之间订立的“黑合同”，必须达到对“白合同”实质性变更的程度，才应被认定为无效。如果是当事人就“白合同”所作的非实质性变更，则应根据合同变更的规定认定其效力。
在实践中，如何区分重大或实质性变更与非重大或实质性变更成为困扰司法实践的难题。为此，最高人民法院就建设工程施工合同纠纷案件的审理，提出如下意见：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定为变更中标合同的实质性内容。 [2]
例如，在济宁森泰房地产开发有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司等施工合同纠纷案【(2015)民申字第3575号】中，最高人民法院认为：根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。故一、二审判决依据《司法解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，未计算让利条款约定的部分并无不当。
另外，最高人民法院通过个案裁判，还明确了当事人在中标合同之外另行签订的施工合同应以规避中标行为、架空中标合同为目的，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
例如，在赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司施工合同纠纷案【(2015)民一终字第309号】中，最高人民法院认为：《司法解释》第二十一条之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，其他条款仍然有效，……因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于《司法解释》第二十一条规定的情形。
四、“白合同”和“黑合同”均被认定无效的情形下，工程款如何确定？
《司法解释》第二十一条适用的前提是“白合同”有效，“黑合同”因规避“白合同”而无效。但如果“白合同”和 “黑合同”均被认定无效，应如何结算工程款？
“白合同”是为了规避当事人真实的意思表示而签订，从这个角度来讲，“白合同”距离当事人的真意最远；“黑合同”本质上是以合法形式掩盖非法目的的合同，如果以“黑合同”进行结算，无异于承认当事人规避法律的行为有效。所以，无论是“白合同”还是以“黑合同”作为结算的依据，都是有问题的。
最高人民法院对此问题也存在不同的裁判思路：
1、综合案件实际情况，参照当事人实际履行的合同结算
在长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2014)民提字第00015号】中，最高人民法院认为：本案中，施工合同与补充协议约定的计价方法不尽一致：……由于施工合同与补充协议均为无效，故本案并不适用《司法解释》第二十一条的规定。而且，由前所述可知，施工合同系双方当事人为在形式上完备法律规定的工程招标投标程序之目的而签订，施工合同亦明确约定“合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行”，因此，虽然按照补充协议约定计算的总价款比施工合同约定略低（约低1.64%），补充协议并约定增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款，但考虑到这是双方当事人基于对案涉工程成本利润核算、建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程结算效率等因素的考量作出的意思表示，双方当事人在案涉工程施工过程中实际履行的也是补充协议，故一审、二审判决以补充协议的约定作为结算工程价款的依据并无不当。
在前述（2013）民一终字第117号判决中，最高人民法院也认为：双方的行为违反了《招投标法》的强制性规定，所签订的《建设工程施工合同》及《a、d标段工程施工补充合同》均应认定为无效。鉴于《a、d标段工程施工补充合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，且一审审理期间，双方均认可涉案工程款的取费标准和工程款支付均按照《a、d标段工程施工补充合同》的约定进行，故本案应以《a、d标段工程施工补充合同》作为结算的参照。
2、通过鉴定确定工程造价
在内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司与内蒙古口岸房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案【（2016）最高法民再91号】中，最高人民法院认为：《司法解释》第二十一条规定，可作为结算工程价款根据的“备案的中标合同”，应限于根据有关规定必须进行招标投标活动且确实进行，并根据招标投标结果签订的合同。当事人未进行实质意义上的招标投标活动，订立的仅用于备案以办理建设工程手续的建设工程施工合同，不属于司法解释规定的可作为结算工程款根据的“备案的中标合同”。本案中，盛弘公司与口岸公司于2012年8月23日签订的《建设工程施工合同》虽然经过备案，但却存在法律规定合同无效的情形，因此，原审法院应当通过司法鉴定程序，根据当事人实际履行情况，重新查明案涉工程造价，据实结算工程价款。
综上，在“白合同”和“黑合同”均被认定无效的情况下，法律并没有明确规定如何进行结算，实践中，法院可能会根据案件的实际情况，综合合同履行情况、工程成本利润核算、权利义务对等、工程结算效率等因素，参照合同进行结算，或通过委托第三个鉴定的方式确定工程款。
注：
[1] 最高人民法院民一庭编著《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第150页，人民法院出版社2004年版。
[2]刘贵祥著《合同效力研究》第168页，人民法院出版社2012年版。
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