售假中“知道或应当知道”的判断标准
郑旺佳
销售假冒注册商标的商品罪，是知识产权“七宗罪”的第二宗罪，在广州地区的犯罪率也较高，尤其当售假对象涉及酒、烟草、奢侈品等物品时，获利是很可观的，但风险也是极高的，此罪的主观方面要求销售者具有“明知”的故意。
为此，两高早在2004年就出了专门的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款，规定“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
对于前三项情形，均有具体的行为相对应，但不足以规制所有的售假行为，甚至连大部分都达不到。因而第四项的兜底条款就成了法院在找不到对应情形时常常援引的条文。
作者在聚法案例上通过分别输入条款内每项内容进行案例检索，以第四项内容检索的案例8篇，有效案例6篇。下面作者通过一个案例，针对此项内容总结法院方面是如何阐述理由，认定被告人具有明知的故意的。
我们先来看一个案例：
2013年3月份，被告人张某在火车上认识一个自称郭开真的人，在郭开真没有提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明的情况下，以每瓶700元的价格从郭开真手中购买贵州茅台酒股份有限公司的贵州茅台牌商标的贵州茅台酒（53°飞天茅台）45箱，计270瓶，郭开真又赠送给了张某10瓶飞天茅台，后张某将280瓶飞天茅台，以每瓶700元的价格推销给被告人贾某清，用于贾某清所开的副食店中销售。
被告人贾某清既没有张某提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明，也没有取得贵州茅台酒股份有限公司销售授权的情况下，将从张某处购得的280瓶飞天茅台酒在其店内销售，共计销售14瓶，剩余266瓶被淮滨县工商局扣押。经贵州茅台酒股份有限公司检测鉴定，从贾某清店里查获的茅台酒系假冒注册商标的商品。经淮滨县价格认证中心认定，53°飞天茅台淮滨县市场销售价格为每瓶1380元，即涉案总价值为人民币386400元。
被告人张某辩称，其不知是酒是假酒，不具有明知的故意。
法院认为：被告人张某符合司法解释的该条第四项情形，因为“明知”不等于“确知”，由于假冒注册商标的商品处于非流通状态，经营者在生产或交易时往往心领神会，并不言明。本案中，茅台酒作为贵重及驰名商品，被告人张某购买如此大宗的商品时居然没有索要任何相关证明及发票凭证，不符合正常的商业行为逻辑。被告人贾某清长期经营酒类商品，在被告人张某没有提供任何发票及凭证的情况下接收如此多数量的茅台酒，也是不符合商业行为惯例的，唯一的可能就是二人都知道该酒为假冒注册商标的商品，为获利而予以购买销售。”
另外还有一句话，也是判决书中常常引用的，即“要判定被告人是否明知其销售的是假冒注册商标的商品，需要结合注册商标的知名程度、被告人的知识水平、被告人的进物渠道是否正常等来认定。”
刑法中的“明知”就是判断具有犯罪故意的其中一个标准，具体来说就是知道危害行为及其产生的后果。而司法实践中，对“明知”出现了两种分歧，一种是“明知可能是”，即倾向于间接故意；一种是“确知”，倾向于直接故意，二者在认识程度上有量的区分。
从上述案例中可知，第四项内容则可以解释为，其属于推定的“明知”，销售者在未对商品尽到合理审查的注意义务，即通过证据所反映的行为能够证明被告人具有间接故意时，亦能认定被告人属于明知的情形，因而适用此兜底条款。
现实中，售假的被告人大多理解错这一“明知”的故意，认为其是在赚取差价或通过赠与的方式获得了商品，但是这里包含着一种心理状态：即被告人往往想通过降低成本的方式获利。但一味追求低成本就成了一个零和博弈，你在过分降低成本的时候，无意中增加了购买者的成本，这就是一种损害，刑法也要对这种侥幸的心理进行处罚。售假的危害后果，除了侵犯购买者的合法权益，还侵犯了注册商标所有人的合法权益，侵犯了国家对知识产权的保护和管理，因此，第四项的兜底兜的是这个底。
这就提醒广大商家和创业者，在想要奋斗的年纪，不要怀着侥幸心理，知假售假，在检验商品真伪时，做到手续齐备，合法开店。
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