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文：北京市时代九和律师事务所，潘丽丽律师
依据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，有权解除劳动合同。
尽管《劳动合同法》第四十条第（二）项为用人单位不胜任解除员工提供了法律依据。但是在实践中，由于用人单位依据该条规定与员工解除劳动合同呈现周期长、举证责任大、解雇风险高等特点，导致劳动争议仲裁和司法实践中，用人单位以员工“不胜任工作”为由解除员工，并得到仲裁和法院支持的劳动争议案例微乎其微。
（一）用人单位要能举证证明员工出现了第一次不胜任工作的情况
依据仲裁和司法审判实务，只有具备如下条件的，用人单位所述的“员工不能胜任”的意见才会被采信：
1.用人单位关于员工“不能胜任工作”有明确的约定或者规章制度依据，且用人单位能够对此举证。
如果用人单位通过规章制度来界定员工“不能胜任工作”的，还要求用人单位的规章制度必须是依照民主程序制定的，并依法向员工进行了公示或者送达，且内容不违反法律、法规的规定。如果用人单位的规章制度采用末位淘汰、强制比例等方式来认定员工“不胜任工作”的，均不会得到仲裁机关和法院的采信，最终被认定为与员工解除劳动合同违法。
2.员工出现了“不能胜任工作”的情形，且用人单位能够举证。
值得注意的是，如果用人单位通过考核的方式来认定员工“不能胜任工作的”，用人单位必须依照合法有效的规章制度确定的考核程序、考核项目、考核方式、考核权重、打分比重、打分标准的规定对员工进行考核，不能突袭考核，不能进行报复性考核；且用人单位还要提供证明员工不能胜任工作的事实证据。
3.用人单位要将员工“不能胜任工作”的结论告知了员工，并能进行举证。
用人单位要能够举证证明，已经将员工“不能胜任工作”的结论告知了员工。
（二）在员工出现了第一次不能胜任工作的情况后，用人单位要对员工进行不胜任培训或对员工进行调岗，并能对此举证
在员工出现了第一次不胜任工作的情形后，用人单位此时不能直接与员工解除劳动合同，应当对员工进行不胜任培训或者调整员工的工作岗位（选择其一适用），当员工再次出现不能胜任工作的情形后，公司才能行使劳动合同解除权，否则就属于违法解除劳动合同。
用人单位决定对员工进行不胜任培训的，应当就已经对员工进行了培训的时间、地点、培训内容等进行举证。值得注意的是，此处的培训内容应当针对员工“不能胜任工作”的具体情况，针对员工的不足之处进行培训，培训的主要内容应当针对员工的岗位能力、专业技能的提升，而不能进行其他与员工“胜任工作能力”无关的培训。
如果公司决定对员工调岗的，应当保留对员工调岗通知，员工在新岗位上工作等相关证据。
（三）用人单位要能举证证明员工出现了第二次不胜任工作的情况
在用人单位对员工进行了不胜任培训或者调岗后，当员工再次出现不能胜任工作的情形的，公司才能与员工解除劳动合同。关于员工再次出现不能胜任工作的情形的认定标准，与本条第（一）项内容所述的认定标准一致。
（四）用人单位要能举证证明在对员工做出解除决定前，征求了工会意见
依据《劳动合同法》第四十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方与员工解除劳动合同的，应当在解除前听取工会的意见，否则会被认定为违法解除。因此，用人单位应当在解除劳动合同前听取工会的意见，并能对此进行举证。
（五）用人单位要能举证证明依法向员工送达了解除通知，解除理由为员工“不胜任工作”
用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同的，应当向员工送达书面解除通知，解除通知上要明确记载解除理由，解除理由应当为员工“不能胜任工作”；如果解除通知的解除理由为其他理由，则用人单位事后将解除理由解释为员工“不能胜任工作”的，仲裁和法院不会采信。
依据《劳动合同法》第四十二条的规定，员工有如下情况的，用人单位不能以员工“不能胜任工作”为由与员工解除劳动合同，否则就属于违法解除员工：
1.从事接触职业病危害作业的员工未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的;
5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
6.法律、行政法规规定的其他情形。
1．用人单位以员工“不能胜任工作”为由，与员工解除劳动合同的，应当依照《劳动合同》法第四十七条的规定向员工支付解除劳动合同的经济补偿金。
2.用人单位以员工“不能胜任工作”为由，与员工解除劳动合同的，应当提前30日向员工送达书面解除通知或者额外支付1个月工资的待通知金。
虽然不胜任解除员工具有周期长、举证难度大、风险大的特点，但是不胜任解除员工相较协商解除员工而言，解除成本并不低。因此，我们建议，用工管理实践中，用人单位尽量不要以“不胜任工作”为由与员工解除劳动合同；可以以员工“不能胜任工作为由”作为谈判的切入点，最终劝退员工或者与员工协商一致解除劳动合同。
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