公司章程设计
董事会应当及时建议股东大会撤换不能履行职责的董事
阅读提示：我国《上市公司章程指引》第九十九条规定，董事会应当建议股东大会撤换不履行职责的董事。这条规定并没有引起学界和业界的太多关注，但是它却是防止董事会职能失效，进而预防公司内部治理失效的一个闸门。董事会若坐视董事长长期不履行职责，或者放任董事与股东发生冲突，可能会造成公司经营发生严重困难，甚至走向解散的道路。本文将以《北京高盟新材料股份有限公司章程》为例，分析董事会在保证董事勤勉尽职中的重要作用，并结合案例，分析这条公司章程为公司经营保驾护航的重大意义。
章程研究文本
《北京高盟新材料股份有限公司章程》（2017年11月版）
第九十九条 （三）出现下列情形之一的，董事应当作出书面说明并向深圳证券交易所报告：
1. 连续两次未亲自出席董事会会议；
2. 任职期内连续 12 月未亲自出席董事会会议次数超过其间董事会总次数的二分之一。
董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。
同类章程条款
我国上市公司均在章程中规定，董事会应当建议股东大会将不能履职的董事予以撤换，不过，相比上述《北京高盟新材料股份有限公司章程》，绝大多数公司章程仅仅照搬了《上市公司章程指引》第九十九条，它们的规定更加简单，具体如下：
《江苏天常复合材料股份有限公司》（2017年4月版）、《中国有色金属建设股份有限公司章程》（2017年11月版）
第九十九条 董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。
公司法规定
《公司法》
第三十七条 股东会行使下列职权：
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
第一百一十二条第一款 董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第一条 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：
（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
《上市公司章程指引》
第九十九条 董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。
专家分析
1. 董事作为公司的管理机关和业务执行机关，在公司的管理运营中发挥中至关重要的作用。董事会会议是董事发挥职能，进行公司管理的重要场所，参加董事会会议也是董事恪尽勤勉义务的基本要求。因此，若董事连续两次未能亲自出席董事会会议，也不委托其他董事出席董事会会议，则应该认为其不能履行职责，董事会作为职能直接受到影响的机关，应当采取行动，建议股东大会撤换董事。
2. 董事连续两次不参加董事会议，本身并不会对公司经营造成巨大的影响，也不会导致公司解散。但是，千里之堤毁于蚁穴，董事会对于董事的长期缺席无所作为，可能会影响董事会的管理、决策职能，导致公司治理遭遇巨大障碍。若公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，致使公司经营管理发生严重困难，则将会导致公司解散的严重后果。
章程条款设计建议
1. 毫无疑问，公司章程应当要求董事会建议股东大会，对不履职董事进行撤换。根据《上市公司章程指引》第九十九条，董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，则被视为不履职。除此之外，上市公司也可以增设其他条件，明确定义何为“不履职”董事，从而敦促董事会对于董事履职进行监督，并赋予董事会申请撤换不履职董事的权利和义务。
2. 在做出上述规定的同时，上市公司章程应当对于董事委托其他董事出席董事会会议进行规制甚至限制，要求董事非因正当理由不得委托其他董事代为出席董事会议。如《北京高盟新材料股份有限公司章程》第九十九条第二款规定，“如无特别原因，董事应当亲自出席董事会会议，因故不能亲自出席董事会的，应当审慎选择并以书面形式委托其他董事代为出席。涉及表决事项的，委托人应在委托书中明确对每一事项发表同意、反对或弃权的意见。董事不得做出或者接受无表决意向的委托、全权委托或者授权范围不明确的委托。一名董事不得在一次董事会会议上接受超过两名以上董事的委托代为出席会议。”
公司章程条款实例
出现下列情形之一的，董事应当作出书面说明并向深圳证券交易所报告：
1. 连续两次未亲自出席董事会会议；
2. 任职期内连续 12 月未亲自出席董事会会议次数超过其间董事会总次数的二分之一。
董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。
延伸阅读
法院将董事会长期未能履行公司章程规定的职能，作为认定公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的的重要依据。
案例一：北京华源仁济医药有限公司与北京密云经济开发区总公司公司解散纠纷二审民事判决书[(2015)三中民终字第11901号]中，北京市第三中级人民法院认为，“判断公司经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事、监事会或监事的实际运行现状进行综合分析。公司经营管理发生严重困难的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，北京华源仁济公司近五年来未就公司经营策略问题实际召开过股东会，也就无法通过股东会决议的方式有效管理公司。两股东之间互不信任、矛盾激化，股东之间以及股东与公司之间发生多起诉讼，矛盾已达不可调和程度。目前北京华源仁济公司已陷入经营管理的严重困难，其公司的内部机制已无法正常运行。此外，由于北京华源仁济公司的内部运营机制早已失灵，密云开发区总公司的股东权长期处于无法行使的状态，其投资北京华源仁济公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且北京华源仁济公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条明确规定了‘当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决’。本案中，本院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但未成功”最终北京市第三中级人民法院驳回上诉，维持原判，解散北京华源仁济医药有限公司。
案例二：长春东北亚物流有限公司与吉林荟冠投资有限公司及董占琴、东证融成资本管理有限公司公司解散纠纷二审民事判决书中，吉林省高级人民法院认为：“东北亚公司股东之间及董事之间长期冲突，自2013年8月6日以后再未召开董事会，自2015年2月3日以后再未召开股东会，公司运营决策机制失灵，股东已无法自行解决彼此间的冲突，已然形成僵局状态。东北亚公司继续存续必然会损害荟冠公司的重大利益，在没有其他途径解决东北亚公司僵局状态的情况下，不解散东北亚公司，无法解决股东荟冠公司与董占琴之间的矛盾冲突，也没有办法使双方重新建立起彼此合作的信任基础，更难以使东北亚公司的内部运营机制恢复正常；荟冠公司坚持主张解散公司，东证公司同意荟冠公司的主张，且荟冠公司诉请解散东北亚公司具有事实及法律依据，符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第一条第一款（三）项规定的情形。为充分保护公司股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展，东北亚公司不得不予以解散，故一审判决应予维持。”最终，吉林省高级人民法院驳回上诉，维持原判，解散长春东北亚物流有限公司。
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