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本期天同码，主要整理自最高人民法院审监庭编《审判监督指导》2018年第2辑（总第56辑）精选案例6则。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1.以购房合同作为借贷担保，购房合同应认定为无效
——当事人之间名为购房、实为借贷，虽办理抵押权预告登记，因回购条款违反禁止流质规定，购房合同应认定无效。
2.名为购房、实为借贷，预告登记不能阻断法院执行
——名为购房、实为借贷，虽办预告登记，亦不能以“消费者”身份享有优先权，不能对抗承包人工程款优先受偿权。
3.有权提执行异议之诉“当事人”，不包括被执行人
——《民事诉讼法》第227条规定，案外人、当事人有权提起执行异议之诉，该条文所指“当事人”不包括被执行人。
4.转股方合理期限内拒绝变更登记，应认定根本违约
——股权转让协议未约定股权变更登记程序及时间节点，转让方在合理期限内有条件变更而未变更的，构成根本违约。
5.法定代表人担保，新公司决议不能对抗外部债权人
——经股东会授权，公司法定代表人对外处理担保行为应视为公司行为，嗣后形成的股东会决议不能对抗外部债权人。
6.保证期间届满，保证人出具还款承诺，视为新协议
——最高人民法院关于应如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复，并不适用于还款承诺。
【规则详解】
1.以购房合同作为借贷担保，购房合同应认定为无效
——当事人之间名为购房、实为借贷，虽办理抵押权预告登记，因回购条款违反禁止流质规定，购房合同应认定无效。
标签：房屋买卖｜实为借贷｜抵押｜预告登记｜执行｜买受人优先受偿权
案情简介：2011年，生效判决判令开发公司支付建筑公司工程款、建筑公司享有优先受偿权。执行中，刘某以其2008年与开发公司签订购房合同、回购协议并办理预告登记为由提出案外人执行异议。
法院认为：①开发公司与刘某虽签订购房合同及回购承诺书，并发生资金转入，但各方对债权债务性质为商品房买卖还是民间借贷各执一词，在双方证据均有缺陷情况下，应结合当事人提交的证据，探究当事人真实意思表示，进而对合同当事人之间法律关系性质作出判断。从本案当事人签约目的及履行情况看，双方真实意思并非以取得涉案商铺所有权为目的，而是为了实现资金融通，签订购房合同系为担保债权实现，开发公司与刘某之间形成的是民间借贷关系。从合同签订时间点上看，表明刘某从项目建成前后均无购房意愿，开发公司自始至终不认为是房屋买卖。这种回购协议本身表明双方当事人在一定程度上否定了房屋买卖合同性质中转移所有权的特征。②从购房价格和面积、银行账目往来来看，本案存在着有悖于一般房屋买卖合同情形，刘某仅以预告登记未被撤销来证明涉案商铺未被开发公司回购，其事实根据和法律依据尚不够充分。开发公司与刘某签订购房、回购协议，并非以取得涉案商铺所有权为目的，而是为了实现资金融通，开发公司取得资金用于续建项目，刘某则收取利息，双方订立购房、回购协议目的系为担保债权实现。双方之间法律关系认定为民间借贷关系的证据已较充分，可达到民事诉讼要求的高度盖然性标准。③《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。作为借贷的担保，亦应遵循《物权法》有关禁止流质的规定。且如按双方约定的价款履行合同，亦损害了开发公司其他债权人和开发公司合法利益。依《合同法》第52条第1款第5项规定，判决确认刘某与开发公司所签购房合同无效。
实务要点：当事人之间名为购房、实为借贷，虽办理抵押权预告登记，因回购条款违反禁止流质规定，且损害债务人和其他债权人合法利益，购房合同应认定无效。
案例索引：海南高院（2016）琼民再11号“某建筑公司与某开发公司合同纠纷案”，见《海南国盛建工集团有限公司与洋浦东泰房地产开发有限公司、刘益成确认合同无效纠纷案》，载《审判监督指导·争鸣》（201602/56:20）。
2.名为购房、实为借贷，预告登记不能阻断法院执行
——名为购房、实为借贷，虽办预告登记，亦不能以“消费者”身份享有优先权，不能对抗承包人工程款优先受偿权。
标签：房屋买卖｜实为借贷｜执行｜消费者优先权｜抵押｜预告登记
案情简介：2008年，刘某与开发公司签订商品房购房合同及回购协议，约定以500万元购买开发公司商铺，开发公司一年后以1300万余元回购。2011年3月，商铺验收合格，生效判决确认建筑公司就涉案商铺享有工程款优先受偿权。2012年，刘某与开发公司办理预告登记，并就建筑公司执行申请提出异议，法院中止执行后，建筑公司起诉，要求许可继续执行。诉讼中，刘某提交的交房确认书及入伙协议显示2010年8月已交房入住。另案生效判决确认开发公司与刘某所签购房合同无效，双方之间真实法律关系系民间借贷关系。
法院认为：①生效判决已确认开发公司与刘某所签购房合同无效，双方之间真实法律关系系民间借贷关系，双方所签购房合同、回购承诺及预告登记均作为借贷担保。刘某对涉案商铺不享有所有权或使用权，亦不享有抵押权。且双方未办过户手续，商铺仍属开发公司所有，故预告登记亦非双方当事人之间真实意思表示，故其预告登记事实不具备阻断法院强制执行效力。②《建筑法》第61条第2款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，刘某提交的交房确认书及入伙协议载明交房时间早于涉案商铺验收合格时间近半年，另案审理的刘某诉建筑公司派出妨害纠纷，亦说明刘某并未实际占有涉案商铺。仅凭交房确认书及入伙协议认定刘某已实际占有涉案商铺，证据上未达到民事诉讼要求的证据高度盖然性标准，与事实不符。③《消费者权益保护法》第2条规定，消费者仅指生活消费，故最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条所指称“消费者”，亦为生活消费。刘某虽签有购房合同，但其真实意思表示为通过借贷获得利益，不能认定为“消费者”，不享有消费者优先权。判决许可对涉案商铺继续执行。
实务要点：名为购房、实为借贷，虽办理预告登记，亦不能以“消费者”身份享有优先权，不能对抗承包人工程款优先受偿权。
案例索引：海南高院（2016）琼民再10号“刘某与某建筑公司等执行异议纠纷案”，见《刘益成与海南国盛建工集团有限公司、洋浦东泰房地产开发有限公司执行异议纠纷案》，载《审判监督指导·争鸣》（201602/56:5）。
3.有权提执行异议之诉“当事人”，不包括被执行人
——《民事诉讼法》第227条规定，案外人、当事人有权提起执行异议之诉，该条文所指“当事人”不包括被执行人。
标签：执行｜执行异议｜主体资格｜当事人｜被执行人
案情简介：2011年，生效判决确认建筑公司对开发公司房屋享有工程款优先受偿权。执行程序中，刘某作为案外人，以其与开发公司签订购房合同为由提出异议。2012年，法院裁定中止执行后，开发公司以刘某为被告，诉请许可执行。
法院认为：①根据《民事诉讼法》第227条规定，案外人、当事人有权提起执行异议之诉，但对于条文所指“当事人”是否包括被执行人，该条并未明确规定。但2008年最高人民法院《关于适用民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》只规定了案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉，2011年最高人民法院《民事案件案由规定》亦只规定了案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉两种案由，且2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用民事诉讼法>的解释》第309条明确规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”由此可见，在对被执行人是否有权提起执行异议之诉问题上，立法观点是统一延续的，即被执行人无权提起执行异议之诉，《民事诉讼法》第227条所指“当事人”不包括被执行人。②本案是开发公司作为被执行人提起的执行异议之诉，因不符合提起执行异议之诉的主体条件，故裁定驳回开发公司起诉。
实务要点：《民事诉讼法》第227条规定，案外人、当事人有权提起执行异议之诉，该条文所指“当事人”不应包括被执行人。
案例索引：海南高院（2016）琼民再34号“刘某与某开发公司等执行异议纠纷案”，见《刘益成与洋浦东泰房地产开发有限公司执行异议纠纷案》，载《审判监督指导·争鸣》（201602/56:34）。
4.转股方合理期限内拒绝变更登记，应认定根本违约
——股权转让协议未约定股权变更登记程序及时间节点，转让方在合理期限内有条件变更而未变更的，构成根本违约。
标签：股权转让｜变更登记｜根本违约｜合理期限
案情简介：2003年，金某代管某所持实业公司40%股权作价200万元转给广告中心，约定变更登记前，由金某代广告中心持股。2011年，广告中心以金某迟迟未办变更登记为由，诉请解除合同并返还转让款。期间，实业公司另一股东巴士公司退出，金某担任法定代表人的投资公司加入，均办理变更登记。金某向广告中心出具的说明中仍以“股东巴士公司领导未认同收购股权”为由，拒绝变更。
法院认为：①广告中心在案涉股权转让协议书签订后当月，即将全部转让款汇入金某指定账户，但直至本案起诉时，金某、管某仍未办理股权转让变更手续。期间，广告中心曾向金某催办过股权转让事宜，至广告中心起诉，已远远超过合理履行宽限期，应认定金某、管某属于履行迟延。②本案事实证明，实业公司股东不仅可变更并进行了两次，但金某在完全能办理广告中心股东变更情况下不予办理，拒不履行协议书约定义务，已构成违约。③在巴士公司已非实业公司股东，取而代之的是金某作为法定代表人的投资公司。而金某向广告中心出具的说明中仍以所谓股东巴士公司领导未认同收购股权为由，拒绝变更。可见，金某非但长期不履行协议书约定义务，且以自己实际行为表明了不履行约定义务，已构成根本违约。广告中心付款7年后，仍未获得股东身份，股权亦未变更，违背了合同订立目的。根据《合同法》第94条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可解除合同。本案属于经催告后在合理期限内仍未履行，致使合同目的不能实现情形，判决解除合同，管某返还广告中心200万元。
实务要点：股权转让协议未约定股权变更登记具体程序及时间节点，转让方在合理期限内有条件变更而未变更的，构成根本违约。
案例索引：最高人民法院（2015）民提字第45号“某广告中心与管某等股权转让合同纠纷案”，见《北京九洲华汉广告中心与管国敏、金松股权转让纠纷案》（审判长张华，代理审判员丁俊峰、杨心忠），载《审判监督指导·文书选登》（201602/56:94）。
5.法定代表人担保，新公司决议不能对抗外部债权人
——经股东会授权，公司法定代表人对外处理担保行为应视为公司行为，嗣后形成的股东会决议不能对抗外部债权人。
标签：保证｜担保效力｜法定代表人｜股东会决议
案情简介：2011年，开发公司股东会决议授权法定代表人余某代表公司为颜某向高某借款4000万元提供保证担保。2012年3月，余某向高某出具还款承诺。2013年4月，开发公司法定代表人由余某变更为姚某。同年5月，高某诉请颜某还款、开发公司承担保证责任时，开发公司抗辩称其2012年1月所作股东会决议确定公章使用规则，并明确法定代表人在无股东会决议一致通过取款下，对外签字属个人行为。
法院认为：①开发公司股东会决议同意为颜某借款提供担保，授权余某作为担保事宜代理人，并加盖开发公司公章予以确认。余某以开发公司法定代表人身份签字认可，借款直接汇入余某账户，用于开发公司交付土地出让金。开发公司称其后股东结构发生重大变化，公司股东会作出过股东会决议，明确法定代表人在没有股东会一致决议情况下，对外签字属个人行为。但开发公司未提供相应证据，且该决议只是其内部文件，并不具有对外效力，不能据此否定余某作为法定代表人对外代表开发公司效力。②根据查明事实，直到2013年4月，开发公司法定代表人才由余某变更为姚某，余某亦不再为公司股东。但在此之前，余某代表开发公司处理本案借款保证事务身份是持续和一贯的，无证据证明余某与债权人恶意串通或债权人明知余某已无权处理该事务，故余某在2012年3月还款承诺上的签字应视为开发公司意思表示，开发公司应对此承担相应法律责任。
实务要点：公司法定代表人经股东会授权对外处理担保行为视为公司行为，嗣后形成的股东会决议不能对抗外部债权人。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申621号“某开发公司与高某等民间借贷纠纷案”，见《保证人在保证期间内支付利息，视为债权人向保证人主张保障责任——三明市瑞城房地产开发有限公司与高山、董文新等民间借贷纠纷》（王朝辉，最高院审监庭；审判长冯文生，代理审判员王朝辉、丁俊峰），载《审判监督指导·案例评注》（201602/56:106）。
6.保证期间届满，保证人出具还款承诺，视为新协议
——最高人民法院关于应如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复，并不适用于还款承诺。
标签：保证｜保证重生｜还款承诺｜催款通知
案情简介：2011年，开发公司法定代表人余某代表公司为颜某向高某借款4000万元提供保证担保，约定借期至同年7月18日。2012年3月5日，余某向高某出具还款承诺。2013年2月5日，余某以开发公司名义最后一次支付高某利息。2013年5月6日，高某起诉，要求颜某还款、开发公司承担保证责任。
法院认为：①合同订立需经要约和承诺，承诺是针对要约内容的确认。本案还款承诺直接确认了承诺人还款义务，且并未区分主债务人和保证人责任，应认定各“承诺人”共同与债权人形成了新的债务履行协议，从而在各保证人原本所承担连带保证责任基础上，再次确认了保证人的还款责任。最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》适用对象是债权人的催款通知书，目的在于防止将保证人单纯的签字收到催款通知书行为认定为新的承诺。本案还款承诺不同于催款通知书，不适用上述批复，不能以该批复否定还款承诺所确定的法律责任。②余某在借款后至2013年2月5日持续从自己账户向债权人高某支付利息的行为，应认定为开发公司在自动履行保证义务。开发公司自动履行行为业已为债权人高某所接受，实际上已达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果。在此情况下，债务持续履行行为本身即足以表明债权人要求保证人承担保证责任。③最高人民法院《关于担保法>若干问题的解释》第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”鉴于当事人在法定保证期间届满后仍持续履行债务，诉讼时效应适用《民法通则》第137条规定，从开发公司最后一次支付利息时间即2013年2月5日起计算诉讼时效。本案主债务届满之日为2011年7月18日，其后六个月即为2012年1月18日，故高某于2013年5月6日提起诉讼，要求保证人承担保证责任并未超过两年诉讼时效。
实务要点：还款承诺不同于催款通知书，不适用最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申621号“某开发公司与高某等民间借贷纠纷案”，见《保证人在保证期间内支付利息，视为债权人向保证人主张保障责任——三明市瑞城房地产开发有限公司与高山、董文新等民间借贷纠纷》（王朝辉，最高院审监庭；审判长冯文生，代理审判员王朝辉、丁俊峰），载《审判监督指导·案例评注》（201602/56:106）。
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