【裁判要旨】
市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德，不得不正当地利用他人的商业成果谋取市场交易机会。“商业成果”既包括企业名称、商标这样因注册而取得的确定的权利，也包括因长期使用这些定权而获得的商业信誉、市场影响力等抽象的利益。擅自将他人企业名称、商标或商誉等作为在网络中推广自己产品或服务的关键词，是企图“搭便车”的不正当竞争行为。
【案情简介】
东方京宁公司营业执照载明的经营范围是生产LPM轻质管、格栅、泡沫塑料包装制品；技术开发与服务、技术咨询；承办展览展示；家具装饰及设计；销售建筑材料、金属材料、橡胶制品、塑料制品、五金交电、化工产品（不含危险化学品）、机械电子设备、空调制冷设备。实际主要经营空心楼盖填充材料和建筑模壳等。东方京宁公司于2009年12月21日经核准注册了第5424437号商标，商标由上方八边形内含四角星图形及下方“LPM”字母组合而成，核定使用商品为第17类，有效期至2019年12月20日；东方京宁公司另于2010年2月28日将同样的图文经核准注册了第5424843号商标，核定使用商品为第19类。经建设部批准、由中国建筑标准设计研究院组织编制的《现浇混凝土空心楼盖（05SG343）国家建筑标准设计图集》中载明，东方京宁公司为协编单位。另，由住房和城乡建设部发布的JGJ／T268-2012行业标准《现浇混凝土空心楼盖技术规程》中载明，东方京宁公司为参编单位。东方京宁公司的LPM轻质管曾使用于国家体育场等大型工程。
高德公司营业执照载明的经营范围是建筑材料技术开发、咨询、转让，建筑工程设计、咨询，建材销售，劳动服务。其网站公司简介中载明主营产品为空心楼盖填充材料和建筑模壳等。
2015年5月26日，东方京宁公司的委托代理人徐焱向北京市国立公证处申请对涉案网页内容进行公证。公证过程为：在IE浏览器输入“百度”后，进入百度搜索页面，在百度搜索栏输入“北京东方京宁”后，进入搜索结果页面第一页，点击下一页进入搜索结果第二页，在第二页点击第九个搜索结果“玻璃钢模壳／建筑塑料模壳／一次性无机玻璃建筑模壳／北京东方京宁…”进入高德公司网站http：／／www.tjgaode.com。另一公证过程为：在IE浏览器输入“百度”后，进入百度搜索页面，在百度搜索栏输入“lpm填充体”后，进入搜索结果页面第一页，点击第四个搜索结果“聚苯填充体lpm蜂窝式芯模、薄壁箱体、填充模盒、填充管、一次性建筑…”进入高德公司网站http：／／www.tianchongti.com。北京市国立公证处对上述过程分别出具（2015）京国立内证字第4798、4799号公证书。
根据东方京宁公司原审提供的其与清华大学（土木工程系）2006年10月30日签订的《技术服务合同书》，东方京宁公司曾就“LPM空心楼盖综合性能的研究”项目与清华大学进行过实验研究等技术服务方面的合作。
东方京宁公司在原审提交了中国商标网中查询含有字母“LPM”的商标，共显示16项搜索结果，其中除因图帕制造业公司在第17类商品上注册有“LPM”商标外，其他均与东方京宁公司的注册商标核定的使用类别不同，因图帕制造业公司在第17类商品上注册的“LPM”商标核定使用的商品为垫圈和成套垫圈、密封物、离合器垫、补裂缝用化学化合物、补漏用化学合成物等，与东方京宁公司的注册商标核定的使用商品范围不同。东方京宁公司在原审中还提交了Dict.cn海词缩略语在线词典中查询“LPM”的缩略词条查询结果网页打印件，其中未显示“LPM”是某种建筑材料的英文缩写，用以证明“LPM”不是建筑用填充材料商品的通用名称，也不直接表示该类商品的质量、主要原料、功能、用途等。
高德公司为证明“LPM”在东方京宁公司取得涉案注册商标前已作为填充体材料的通用名称为相关经营者所使用，在原审期间提交了东方京宁公司与胡宝群以及徐焱与胡宝群于2005年11月签订的两份合作协议书。东方京宁公司认可上述证据的真实性。根据东方京宁公司（甲方）与胡宝群（乙方）2005年11月24日签订的“合作协议书”，其第一项“合作内容”中记载：甲乙双方本着优势互补、互惠互利的原则，在公平自愿的基础上，就乙方生产经销甲方的专利产品“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料（LPM）填充体”及其后续相关专利产品的一事达成本协议，甲方同意乙方在天津建厂生产本产品，并且在规定的地域范围内推广销售本产品。其第五项“双方的责任和权利”中记载：甲方责任包括甲方负责提供生产用的专用模具，负责LPM填充体相关专利技术的解释和对外宣传，在产品生产及销售地区若发现假冒伪劣LPM及其相关专利产品，甲方负责专利权的解释、维护及法律方面事宜等。根据徐焱（甲方）与胡宝群（乙方）2005年11月8日签订的“合作协议书”，其第一项“合作内容”中记载：甲乙双方本着优势互补、互惠互利的原则，在公平自愿的基础上，就甲方的“轻质材料组合单元填充的预应力混凝土现浇空心板”（ZL03146341.X）、“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”（ZL200420077923.9）、“一种带多个空腔的拼装式填充管”（ZL200420077924.3）及其后续相关专利技术与专利产品的合作一事达成本协议。甲方同意与乙方在规定的时间及地域范围内唯一合作伙伴，共同推广本协议所涉及的甲方专利技术和专利产品。其第二项“合作地域及其限制性规定”中记载：。甲方保留在中国建筑设计研究院、北京市建筑设计研究院和清华大学建筑设计研究院内独自推广LPM填充体相关专利技术的权利；保留己方对单独推广的工程独自委托加工生产厂家的权利，若甲方同意，可以按单个项目，将工程列为合作项目。双方应共同推广甲方在LPM填充体方面的相关专利技术，并且共同在天津组建一个集生产与销售与一体的合资公司，甲、乙双方各占公司50%的股份。2005年11月8日，徐焱与胡宝群共同出资成立了天津市捷兴科技有限公司，后徐焱退出，该公司于2010年11月注销。
【法院判决】
本案的主要争议焦点为：一、东方京宁公司与高德公司之间是否存在竞争关系；二、高德公司的行为是否构成不正当竞争及如果构成侵权的责任承担。
一、东方京宁公司与高德公司之间是否存在竞争关系
我国反不正当竞争法所调整的是具有竞争关系的平等市场主体之间的法律关系，是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。本案中，东方京宁公司与高德公司都是以经营空心楼盖填充材料和建筑模壳等建筑材料为主的企业，两公司之间存在业务重合，拥有相同的市场利益和消费群体。高德公司虽主张其生产的是建筑模壳而不生产填充体，但其营业执照及网站对公司与产品的宣传介绍中明确显示其从事建筑建材特别是空心楼盖填充体产品的生产销售，故原审判决认定两者之间存在竞争关系正确，高德公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、高德公司的行为是否构成对东方京宁公司的不正当竞争
市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德，不得不正当地利用他人的商业成果谋取市场交易机会。
（一）关于高德公司将“北京东方京宁”作为其参与百度推广服务搜索关键词的行为是否构成不正当竞争的问题
根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的，属不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’”。
本案中，根据已查明案件事实，东方京宁公司曾参与编辑《现浇混凝土空心楼盖（05SG343）国家建筑标准设计图集》和JGJ／T268-2012行业标准《现浇混凝土空心楼盖技术规程》的行业标准性文件。其生产的LPM轻质管产品曾使用于国家体育场等大型工程，可以看出，经过多年的经营推广，东方京宁公司及其产品在其行业内具有较高的知名度和影响力。作为同业经营者，高德公司对此理应知晓，但仍在商业活动中将与其并无关联的“北京东方京宁”作为参与百度推广服务的搜索关键词，除去表示地理位置的通用词汇“北京”二字，东方京宁公司的字号“东方京宁”系该关键词中具有显著性特征的部分，高德公司将东方京宁公司具有一定知名度的字号作为搜索关键词使用，其“搭便车”及攀附东方京宁公司企业知名度的主观意图明显。客观上，该行为足以造成相关用户对出现的搜索结果产生误认，使欲通过百度搜索引擎搜寻东方京宁公司网站的相关公众误入高德公司网站，误认为高德公司与东方京宁公司或其产品之间存在某种关联。故原审法院认定高德公司将“北京东方京宁”作为百度推广服务关键词的行为构成不正当竞争，并无不当。高德公司所提出该行为没有不正当竞争目的，系其操作失误的主张，不能成立。
（二）关于高德公司将“lpm填充体”作为其参与百度推广服务搜索关键词的行为是否构成不正当竞争的问题
根据反不正当竞争法第二条第一款的规定，经营者在市场竞争中应通过诚实劳动、合法经营为自己建立良好的声誉及获取竞争优势，同时负有对同行业在先商业标识给予合理避让的义务。
根据已查明案件事实，在IE浏览器百度搜索页面的百度搜索栏输入“lpm填充体”后，进入搜索结果页面第一页，点击其上第四个链接标题显示为“聚苯填充体lpm蜂窝式芯模、薄壁箱体、填充模盒、填充管、一次性建筑…”的搜索结果，即可进入高德公司网址为http：／／www.tianchongti.com的网站，公证书显示的通过该搜索结果进入的网站页面上载有高德公司的公司简介、产品展示、纠纷案等内容，还载有标注“LPM聚苯填充体”字样的产品图片。且高德公司认可其实施了以“北京东方京宁”为参与百度推广服务搜索关键词的行为。高德公司虽主张从实际操作看，在百度搜索栏中输入关键词“lpm填充体”，显示的搜索结果与东方京宁公司所提供公证书显示的内容并不相同，并以此主张其未实施将“lpm填充体”作为搜索关键词的行为，但高德公司并未提供相应证据加以证明，故其该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于高德公司将“lpm填充体”作为其参与百度推广服务搜索关键词的行为是否构成不正当竞争，应从以下几方面加以考虑：
首先，东方京宁公司成立于2004年，其主营产品为其参与编写行业标准的空心楼盖填充材料，并将“LPM”冠名在该特色建材轻质材料填充体产品上。2006年10月，东方京宁公司作为委托方，曾与清华大学就“LPM空心楼盖综合性能的研究”项目签订过技术服务合同。根据东方京宁公司原审所提供北京市建筑材料质量检测站2007年4月29日出具的2007-06421号《检验报告》，使用于国家体育场基座的空心板LPM轻质管的生产单位为东方京宁公司。东方京宁公司分别于2009年12月21日、2010年2月28日先后在第17、19类商品上经核准注册了LPM字母及图商标，涉案商标目前仍在有效期内。经过多年持续使用，东方京宁公司及其产品在行业内已享有较高知名度及美誉度。
其次，东方京宁公司与高德公司之间具备反不正当竞争法所调整的竞争关系。东方京宁公司与高德公司不仅在建筑填充体材料领域是经营同类产品的竞争者，而且高德公司的股东胡宝群曾于2005年11月分别与东方京宁公司及其股东徐焱签订过合作协议书，约定由胡宝群在约定的时间和地域范围内生产销售并推广东方京宁公司LPM填充体及相关专利产品。后胡宝群与徐焱于2005年11月共同出资成立了经营该类产品的天津市捷兴科技有限公司，2010年11月该公司注销。2011年5月，高德公司成立。由此可见，作为同业竞争者的高德公司，对于东方京宁公司及其相关产品理应知晓。
再次，高德公司在对享有一定市场知名度的东方京宁公司及其相关产品已经知晓的情况下，未经东方京宁公司同意，通过百度网站的推广服务，同时将“北京东方京宁”及“lpm填充体”字样作为关键词供网络用户搜索，其中以“lpm填充体”为关键词获得的搜索结果中第一页第四项即为高德公司的网站链接，该链接标题及所链接网页中亦包含“lpm”标识及与东方京宁公司相竞争的同类产品介绍，表明高德公司主观上具有利用东方京宁公司及其相关产品良好信誉吸引相关网络用户的注意力，进而增加其网站点击率的意图。从客观上看，“lpm填充体”这一标识中的“填充体”，仅为“用于现浇混凝土空心楼盖的填充体材料”的统一名称，“lpm”则是与东方京宁公司注册商标中发挥识别作用的主要部分“LPM”相同的标识，只有大小写的区别，因此，高德公司将与东方京宁公司涉案注册商标相近似的“lpm填充体”字样作为关键词供网络用户搜索，搜索结果标题亦含有“聚苯填充体lpm蜂窝式芯模、薄壁箱体、填充模盒、填充管、一次性建筑…”字样，属于东方京宁公司享有专用权的注册商标核定使用的商品范围之内，会使原本想搜索东方京宁公司相关产品的网络用户误入高德公司的网站，该行为分散了相关公众对注册商标所涉产品的注意力，从而增加高德公司网站的访问量及选择其产品的可能性，夺取了本该属于东方京宁公司的商业机会，同时节省了高德公司本应付出的广告宣传成本，容易造成竞争秩序的混乱。高德公司虽抗辩主张“lpm”是一种建筑用填充材料的通用名称或建筑材料名称的缩写，但未能就此提供充分证据加以证明，本案现有的证据亦不能证实市场上存在其他生产“lpm填充体”的同业经营者，或相关公众已普遍认为“lpm”为该类产品的名称，故其该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综合以上分析可以认定，高德公司在没有合理理由的情况下使用“lpm填充体”为搜索关键词，这种不当利用商标权利人已取得的商誉和市场影响为己谋取交易机会并从中获益的行为，是一种“搭便车”行为，有违诚实信用原则，构成对东方京宁公司的不正当竞争，东方京宁公司的该项上诉主张，本院予以支持。原审判决对此认定有误，应予纠正。
（三）关于高德公司是否印制了涉案宣传册的问题
东方京宁公司主张高德公司印制涉案宣传册的行为构成不正当竞争，但其仅提交了一份封面下方标注有“天津市捷兴科技有限公司”及“天津高德建材科技有限公司”的《现浇混凝土空心楼盖结构》宣传册，宣传册的内容部分未包含高德公司的任何信息，该宣传册的真实性无法核实，高德公司对该宣传册亦不认可，故东方京宁公司的该项主张事实依据不足，本院不予支持。
鉴于高德公司将“北京东方京宁”、“lpm填充体”作为其百度推广服务搜索关键词的行为，构成对东方京宁公司的不正当竞争，其应对此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定，东方京宁公司未能举证证明其实际损失或高德公司因不正当竞争行为所获得的利益，故本院综合考虑东方京宁公司及其产品的知名度、高德公司不正当竞争行为的持续时间、性质及主观过错程度等因素酌情确定。
【案件评析】
我国反不正当竞争法所调整的是具有竞争关系的平等市场主体之间的法律关系，是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。本案中，东方京宁公司与高德公司都是以经营空心楼盖填充材料和建筑模壳等建筑材料为主的企业，两公司之间存在业务重合，拥有相同的市场利益和消费群体。
市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德，不得不正当地利用他人的商业成果谋取市场交易机会。其中，市场主体的企业字号与商标是承载自己独特声誉的市场标志，是与每一市场主体现实或潜在利益相关的重要因素，因此任何市场主体都不能未经允许擅自使用。使用的方式有很多，在本案中，高德公司是将北京东方京宁建材科技有限公司企业名称中的“北京东方京宁”作为可以搜索到自己的网络推广服务关键词，企图使相关公众在搜索东方京宁公司时误入高德公司的网站。这就不当使用了他人的企业名称，侵害了反不正当竞争法所保护的企业名称权，从而以“搭便车”的行为扩大自己的利益，损害东方京宁公司的利益。
除了企业名称、商标之外，市场主体还应该保护因长期使用这些商业标志而获得的商业信誉或市场影响力。在本案“搭便车”行为是否构成不正当竞争的判断中，较为特殊的一点是高德公司在以“北京东方京宁”作为搜索关键词之外，还使用了“lpm填充体”。东方京宁公司曾注册了带有大写“LPM”的商标，也即表面上看，“lpm填充体”并不是东方京宁公司的商标。但是，“lpm填充体”这一标识中的“填充体”，仅为“用于现浇混凝土空心楼盖的填充体材料”的统一名称，“lpm”则是与东方京宁公司注册商标中发挥识别作用的主要部分“LPM”相同的标识，只有大小写的区别，因此二者构成近似。而且，东方京宁公司成立于2004年，其主营产品为其参与编写行业标准的空心楼盖填充材料，并将“LPM”冠名在该特色建材轻质材料填充体产品上。本案证据显示，经过多年持续使用，东方京宁公司及其产品在行业内已享有较高知名度及美誉度，作为同业竞争者的高德公司，对于东方京宁公司及其相关产品理应知晓。擅自使用即为不当利用商标权利人已取得的商誉和市场影响为己谋取交易机会并从中获益，已然违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。
【案件来源】
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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