编者按：祭奠权并非我国法律明文规定的权利，但全国各地的司法实践中涉及祭奠权的纠纷并不鲜见。各地法院对这类案件存在不同认识。本文通过对一起祭奠权纠纷案件的分析，阐述了祭奠权的主体、祭奠权的范围及祭奠权的行使顺位。现予以刊发，供研究交流。
一、基本案情及审理结果
王丙系原告王甲之女、被告陈乙之妻。
王丙于2016年9月10日死亡，遗体于2016年9月12日火化，骨灰寄存于北京市八宝山殡仪馆。
2016年9月15日，被告将王丙骨灰取走并安放于老山骨灰堂某格位内。取存骨灰时，被告未告知原告，原告亦未在场。
2016年10月27日，被告告知原告王丙骨灰存放地点。
另查，原告曾出资制作王丙遗像一副，现由被告留存。
原告要求返还王丙的骨灰，并希望入土为安。被告主张其已妥善安置王丙的骨灰，故不同意原告的诉讼请求。
原告诉称：王丙于2016年9月10日病逝，同年9月12日在八宝山火化。尸体火化后，被告拒绝让原告及家属看望骨灰，拿着骨灰存放证回家了，同时被告把原告在中国照相馆花费1600元洗印的遗像拿走。事后，原告多次提出原被告拥有平等祭奠和安葬权，并重申全部出资墓穴钱，让王丙尽早入土为安，但商议无果。被告将王丙的骨灰从北京八宝山殡仪馆骨灰存放处取走。原告不知王丙骨灰的下落，无处祭奠，精神上又受到打击。故提出诉讼请求，要求被告返还女儿骨灰和遗像，不得妨碍原告对女儿进行祭奠，并支付精神损害抚慰金10万元。
被告辩称：一、被告已妥善安置保存王丙的骨灰，并未侵犯原告的安葬权。2016年9月10日王丙去世，原告因王丙遗体存放单间的决定权与被告争执，唆使女婿殴打被告。2016年9月11日，原告向被告父母住所地送花圈。原告的行为给被告及其父母造成严重的精神伤害。2016年9月15日，被告将王丙的骨灰存放在老山骨灰堂，妥善安置保存王丙的骨灰，同时为原告办理了骨灰堂寄存卡副卡。被告作为王丙的配偶有权安葬王丙，且将逝者的骨灰安放于骨灰堂是一种受到鼓励的安葬方式，完全可以让逝者安息。二、被告已告知原告王丙的骨灰存放地点，未侵犯原告的祭奠权。2016年9月12日王丙的遗体火化后，原告从未向被告要求祭奠王丙。被告考虑到原告年事已高，正处于丧女的极度悲痛中，当时未告知原告王丙骨灰的具体存放地点。当被告收到原告的起诉状副本后，便于2016年10月27日短信告知原告王丙的骨灰存放地址为老山骨灰堂某格位。被告办理骨灰堂寄存卡副卡的唯一目的就是为原告祭奠女儿，不存在被告妨碍原告行使祭奠权的事实。三、被告与王丙相敬如宾感情融洽。被告对王丙已尽扶养义务，并已妥善处理丧葬事宜，不应支付精神损害抚慰金。王丙患癌症去世，被告并无过错。
法院经审理认为：本案审理焦点主要有二：其一,在原被告未就王丙骨灰安置达成一致意见的情况下，如何确定骨灰管理主体、安排处置事宜；其二,被告是否构成阻碍原告行使祭奠权利，是否应当承担赔偿责任。
关于骨灰管理主体、安排处置事宜一节，一审法院认为：骨灰为自然人死亡后经火化而得的特定人格物，为亲属祭奠、悼念死者和寄托哀思的对象，凝聚着死者亲属的情感因素，具有丰富的人格象征意义和伦理色彩。关于骨灰安置的时间、地点、形式等事宜，首先应在照顾各方亲属情感的基础上，通过沟通、协商、调解予以解决。在死者亲属就骨灰安置事宜不能达成一致时，应遵循以下顺序进行处置。第一、本着尊重死者生前遗愿的原则，按照死者遗嘱或嘱托对其骨灰进行妥善安置。第二、按照与死者亲密程度及血缘关系的亲疏远近确定骨灰管理人，由骨灰管理人决定骨灰的处置方式。鉴于因婚姻而形成的夫妻关系是社会最基本的关系，是家庭存在的基石。夫妻二人登记结婚建立家庭，形成相对独立的生活单元，双方之间的关系最为密切，死者骨灰对配偶的精神利益影响最大。基于公序良俗原则并考虑到血缘因素以及联系紧密的程度，配偶应为骨灰管理的第一顺位主体，其次为父母、子女，最后为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等其他近亲属。第三、如果在先顺位的骨灰管理人未尽管理义务或管理不当，其他近亲属有权要求予以纠正。本案中，王丙去世后，被告将其骨灰安放于老山骨灰堂，安葬方式符合公序良俗原则及相关规定。被告已告知原告骨灰存放地点，亦不影响原告进行祭奠，故对于原告要求返还王丙骨灰、并不得妨碍进行祭奠的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告是否构成阻碍原告行使祭奠权利，是否应当承担赔偿责任一节，一审法院认为：祭奠权是近亲属对于死者进行祭祀的权利。自然人去世后，其亲属参加死者殡葬仪式属于我国传统习俗，也是亲属表达哀思、怀念的方式。亲属之间应当本着互谅互让、相互尊重的精神，合法、合情、合理行使祭奠权。本案中，原告作为王丙的父亲，被告作为王丙的配偶，在王丙去世后均平等地享有对王丙的追思、追忆的权利，双方对祭奠权的行使，应当同时尊重对方享有的这一权利。虽然被告将骨灰安葬于骨灰堂符合相关规定及传统要求，但安葬时应提前通知享有同等权利的原告，便于原告的祭奠。被告在未告知原告的情况下擅自移走骨灰的行为确实在一定程度上侵犯了原告的祭奠权利，并对其情感造成一定的伤害。故对于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以支持，但其主张数额过高，本院结合被告侵权事实、情节及程度等，酌情予以调整。
鉴于王丙遗像由原告出资制作，所有人应属原告，并且考虑到原告年事已高，对亡女有深深的思念，遗像由其保管有助缓解老人的思女之情，符合中国传统尊老观念。故对于原告要求返还遗像的诉讼请求，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十二条之规定，作出如下判决：一、被告陈乙于本判决生效后七日内将王丙的遗像返还原告王甲；二、被告陈乙于判决生效后七日内支付原告王甲精神损害抚慰金二万元；三、驳回王甲的其他诉讼请求。
宣判后，王甲提出上诉，后又撤回上诉。双方均按原审法院判决执行。
二、评析意见
该案例涉及祭奠权问题[1]。自2001年全国首例祭奠权纠纷裁判以来，各地法院受理的祭奠权纠纷案件，无论数量还是类型，均呈增多趋势。虽然学界对于祭奠权的探讨由来已久，但是由于我国目前的司法体系尚未对祭奠权予以明确规定，法院在对这种案件进行裁判时存在极大的不确定性，相似案件裁判依据各不相同，甚至部分案件存在相反的裁判结果，一定程度的损害了法律的权威性。加之关涉传统风俗习惯，此类案件甫一产生，便受到社会大众的广泛关注。虽然此种类型案件产生时间已久，但仍存在探讨的余地。通过对本案的分析并结合相关理论，明确祭奠权的主体、内容，以及祭奠权的保护路径，将有助于揭示祭奠权纠纷案件解决的基本规律，推进祭奠权制度的相关理论研究。
（一）祭奠权的主体划定及行使权利顺序
祭奠权是公民基于亲属关系以及其他关系而产生的对死者表示追思和敬仰的权利[2]。虽然学界对于祭奠权性质的探讨仍在继续，但对其具备身份性特征这一观点日趋成为主流。本案例也是站在这一基础上开始讨论，即认为祭奠权是因为具备一定的亲属关系或者其他关系而享有的人格利益，其本质关注的是权利人自身作为人的尊严和社会评价[3]。司法实践中，包括本案在内的许多祭奠权纠纷案件的争议焦点都在于谁有权行使祭奠权。本案双方当事人争取骨灰的案件事实，本质上就是在确定祭奠权行使顺位。
1. 祭奠权主体范围的划定
就祭奠权而言，祭奠权的主体需与死者具有某种特定身份关系。该种“特定身份关系”所指为何，范围多大，则是讨论主体范围的核心所在。参照《继承法》及其他相关法律规定，笔者认为，以下两类人员可以作为祭奠权的主体。
首先，祭奠权的主体应包括死者的近亲属。近亲属是基于血缘和婚姻关系所产生的社会关系，在法律上有明确的定位，也是自然人得以开展社会活动的最核心身份。赋予近亲属祭奠权，既是对传统家庭、伦理关系的认可和维护，也对亲属间权利义务的规范和约束。
其次，赋予与死者生前形成事实收养关系的人、死者的直系非近亲属、死者子女的配偶与死者配偶的父母祭奠权，也是具有合理性的[4]。因为这些人虽然与死者并不具有直接的法律关系，不属于近亲属，但是从一般的社会交互行为上来看，他们与死者往往具有较为亲密的关系，部分人员甚至还与死者共同生活，将他们纳入到祭奠权的主体范围之内，对于促进共同体建设、良好社会风尚形成大有裨益。
另外，除去上述人员，能否进一步将祭奠权主体扩大到诸如朋友等人员身上？笔者认为，考虑到“朋友”身份的私密性以及标准的模糊性，难为一般人所预见，在法律层面上缺乏辨识度，不宜列为主体。
作为人格权的祭奠权是绝对权，具有对世性，其义务主体是不确定的第三人，但不同权利内容指向的对象也是不一样的，可分为两个层次。第一层次是其他祭奠权人，负有通知、协商、署名等作为义务；第二层次的义务主体是与死者无亲属关系的其他人，主要承担的是不扰乱祭奠仪式、不毁损祭奠物品等不作为义务，但也不排除部分作为义务，比如通知[5]。
2. 祭奠权行使顺位的确定
多数情况下祭奠权具有相容性，各权利主体可同时行使权利而不相互影响，比如通知、扫墓、祭拜等行为。但是某些祭奠行为具有相斥性，比如对死者骨灰的保管、墓地的选择等行为，需由权利人中的一人或数人为该种行为。此种权利对于身份性要求更高，各权利主体之间若无法达成一致意见，需要按照某种方式予以确定行使权利顺序。
祭奠权作为公序良俗之一种，产生于民间约定俗成的传统习惯，因此其行使应该首先遵照本地或宗族的风俗习惯。在不存在该种风俗习惯，可参照《继承法》关于继承顺序的规定，根据与死者关系密切程度，适用以下规则：第一顺序，配偶、父母和子女；第二顺序：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女；第三顺序：与死者生前形成事实收养关系的人、死者的直系非近亲属、死者子女的配偶与死者配偶的父母。鉴于祭奠权的身份性特征，祭奠权内容先由第一顺序人享有；当第一顺位权利人行使祭奠权存在数人且协商不成的情况下，考虑到因婚姻而形成的夫妻关系是社会最基本的关系，是核心家庭建立并维持的基石，推定夫妻双方之间的关系最为密切，应先由配偶行使祭奠权为宜；没有配偶或者配偶不愿行使权利时，由父母行使；既无配偶也无父母或者他们都没有能力行使祭奠权的，由其子女行使权利。子女有数人的先协商一致行使，协商不成的由长子或者长女行使权利，以此类推。如果配偶、父母、子女等在死者生前有遗弃、虐待行为或严重不尽扶养照顾义务，可以限制其祭奠权的行使。当然，为防止权利的不当行使，有必要设置一项救济途径，即当在先顺位权利人不当行使权利时，其他人有权要求纠正或限制其权利。
（二）祭奠权内容的类型化分析
祭奠这一活动在我国有着悠久的历史传统，我国地缘辽阔，民族众多，受地理环境、人文风情、道德习惯等因素的影响，各地的祭奠方式和风格均有不同。祭奠权内容的繁复意味着不宜通过法律条文将其明确载明，但这并不意味着这项权利就不需要法律保护。随着时代的进步以及法治观念的加强，越来越多的学者将目光投向这一领域。尤其是在司法实践中，自第一起祭奠权纠纷立案以来，十几年里已经形成数量可观的案例群。通过对案例群进行类型化分析，可推知祭奠权主要有以下内容：
第一，死亡事实、死者墓地知悉权。在死亡事实发生后，最先知道死者死亡事实及特别是死者共同生活的权利人有义务通知其他权利人关于死者去世的消息，以使其他祭奠权人能够及时、顺利参加祭奠仪式。通知应采取通过一切可能采取的渠道和手段，穷尽所有方式方法方可免责。除此之外，其他与祭奠相关的信息，如死亡原因、下葬时间、地点也应及时通知祭奠权人。这些信息是祭奠权人参加祭奠活动的基础和前提，对祭奠权人来讲非常重要。
第二，祭奠性纪念物品管理、处分权。祭奠性纪念物品指死者遗留下来的物质形式，主要包括遗体、遗骨、骨灰、遗像、灵位、墓碑等。这些纪念性物品，是人格物[6]，包含确定的人格利益。祭奠性纪念物品的价值和意义主要在于死者亲属对死者的祭奠、哀思和怀念。祭奠性纪念物品的所有权人是祭奠权人，但并不是所有的祭奠权人都享有所有权，其所有权也受到上述祭奠权顺序规则的约束。
第三，丧葬事项决定权。具体包括权利人就死者的安葬方式、时间、地点，以及如何举行祭奠仪式、祭奠活动等事项的权利。从理论上来说，祭奠权人对安葬事项都享有决定权，但是在实际生活中，决定权往往归与死者共同生活的近亲属享有。考虑到丧葬事宜重大，且具有排斥性，因此应先由第一顺位的近亲属协商决定，统一行使，协商不成的，适用上文所述顺序法则处理。
第四，祭奠活动参加权。祭奠活动参加权指祭奠权人有权参加对死者举行的守丧仪式、追悼仪式、下葬仪式和安葬后的逢年过节、忌日进行祭奠活动的权利。我国很多地区都有清明扫墓、中元节祭祀、春节上坟、忌日烧香的传统习俗，在对去世亲属的各种丧葬活动结束后，权利人还有权在种特殊日子进行上述祭奠活动，以寄托对死者亡故亲属的哀思、敬仰和怀念之情。[7]所有祭奠权人均有权参加祭奠活动，任何人都不得以任何理由加以剥夺。
（三）祭奠权有无法定化必要
祭奠权没有成为法定权利，其原因有很多，既有法制不完善的因素，也有上文提及的客观现实因素，还有公众权利法律意识不高等原因。祭奠权尽管没有在法律中明确规定，且严格说来也不是一项民事权利，但它确实在如今的现实生活中反映人们对它的需求，所以也有法律上的保护需求。事实上，在司法实践中，法院对于现实生活中出现的关于祭奠权的诉求，也给予了适当的回应，大多数祭奠权纠纷均通过法院裁判得以解决。但是，这么说是不是就有必要将其法定化呢？对此，笔者持不同意见，其原因主要有以下两点：
首先，祭奠作为一种民俗习惯，有其自身运行规则。祭奠仪式经过几千年来历史的积淀而为人们普遍接受并自觉遵守，有其强大的文化支撑，而社会全体成员在公共生活中普遍遵循的道德准则和行为规范，也说明了作为一项民间习惯，祭奠权有其自洽性和惯性，所以保持祭奠作为民间习惯的原有状态也更能符合人们的传统思维。同时，祭奠权纠纷的特殊性在于多发生在社会最基层单位----家族之中，各纠纷主体往往具有亲密的亲属关系，对于这种内生性的矛盾，法律不宜过多干预，否则有可能对亲属之间的伦理关系造成更大的伤害，进而影响社会秩序之稳定。祭奠权的这种属性，决定了以公序良俗的惯例来调处纠纷是最好的解决方式[8]。
其次，公序良俗的不确定性与法律的稳定性相悖[9]。祭奠权本质上是一种风俗习惯，应该将其放置于公序良俗的框架内进行讨论。但如其他习惯一样，祭奠权也存在不确定性特征，这种不确定性主要体现在空间上。如前所述，我国幅员辽阔，民族众多，千里不同风，百里不同俗，各地习惯均不相同，法律若要对此进行具体列举，事实上是不可能的。如果武断的确定一个绝对权威的仪式标准，则又是对民间传统习惯的侵蚀。
再次，现有法律已足以保障祭奠权。在现行法秩序下，无论是《民法通则》第7条的“公序良俗”原则，还是《侵权责任法》第2条和第6条的一般条款，以及《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿相关解释》第1条，既有原则性规定，又有可以直接援引的规则；特别是最近出台的《民法总则》明确了习惯的法律效力，亦为祭奠权的裁判提供了依据，以上各法律配合使用，便能够实现对祭奠权的司法保护。
（四）结语
本案中，双方当事人关于骨灰处理的纠纷，本质上是对祭奠权内容和权利行使顺位的争论。通过对本案的探讨及相关理论分析，揭示了祭奠权纠纷案件关于权利主体及顺位行使的一般规则。同时，将祭奠权置于公序良俗的框架下进行讨论，并且通过引用习惯法及法律的基本原则、一般条款等不确定概念的对祭奠权予以保护，也为其他类似权利保护提供了借鉴。
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