作者按：如何识别预约，理论上本无争议，实践中却未尽然。本文以相关司法解释及公报案例切入，作一粗浅探讨。“再谈”者，系由2017年10月17日《预约制度作用域浅议》而来。
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一、司法解释规定之理解
谈到预约的识别，一定离不开《商品房买卖司法解释》（第5条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同）。十多年来，特别是在实务界，因应归纳出“内容”“履行”“内容＋履行”等诸多“识别标准”。
作为主要存在于学理中的概念、制度，前述解释条文只能（间接）解决涉及预约的某个或者部分问题，即便只是讨论“识别”，也是勉为其难。
在前述解释制定时期，起草者眼中的“实践”是“开发商假预约行见利背信较为普遍”（这一点从该条仅单面列举“出卖人已经按照约定收受购房款”这一履行事实，即可看出），基此，与其认为该条意在确立某种“识别标准”，毋宁说其目的实系拣出“非典型本约”更为准确（“出卖人已经按照约定收受购房款”）。故，通过该条寻找预约识别的答案，必然面临障碍。
《买卖合同司法解释》设专条规定预约问题（第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持），明确了两个问题：1.预约合同的概念；2.违反预约行为及其后果。此外，因两个条文都采取了列举的方法，也导致实践中又产生了“名称标准”（认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等）。
二、预约的识别标准——（2013）民提字第90号公报案例
《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）专门对预约作出规定（第36条第1款：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书、意向书等，构成预约合同），其表述方法与《买卖合同司法解释》第2条一致。
既然预约主要存在于学理中，那么它的识别标准也应该在理论中。而对此，学理上是有共识的，即须依当事人之意思而定。“内容”也好“履行”也罢，都是为了探究当事人的真实意思，而非标准本身。由是，将“意思”与“内容”“履行”并列，存在逻辑错误。
90号公报案例所载最高法院裁判理由称：“仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的非常详尽，未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。”
该论述的理论指向十分明确，合同名称乃至合同内容，都不是识别预约的标准，唯一的标准就是当事人的真实意思。只要当事人于将来成立一定契约的意思明确无误，相应合同的预约性质即应确定。在此意义上，该判决对预约识别标准问题作出了正面回应。
意思表示的理解，不应被孤立和过度抽象，出发点和落脚点在于当事人的约定。《买卖合同司法解释》所言“约定在将来一定期限内订立买卖合同”，既是对（买卖）预约合同的本质表达，“约定”一词也构成“意思表示标准”的起源和归宿。
三、合同性质与法律关系性质
（一）成立预约之意思明确。此时，相关合同为预约，但是，这并不意味着当事人之间必然且只能存在预约法律关系（权利义务关系）。对法律关系性质的判断，90号公报案例所载裁判理由续称：“不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。”
该段论理的把握点有二：1.法律关系性质的判断标准仍为“当事人真实意思”；2.基于履行事实的分析对法律关系性质所作的最终判断，虽可形象表述为，但本质上实非所谓“预约转本约”。存在预约且当事人未订立本约的，最终认定当事人之间存在的法律关系，非由“履行预约而成立之本约”引致，而是本诸诚实信用、禁止反言等原则得出的。比如《合同法》第36条规定情形（法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立），其中的“合同成立”，实谓合同关系成立，而不能说当事人之间订立了“书面形式的合同”。当然，如果认为本约预约之间“法定形式”的一致性需视“法定形式”要求之目的而酌，并且应呈现“预约”受制于“本约”的单向一致性，则逻辑上，也可能出现“书面预约”的履行结果并非“书面本约”。但即便如此，也不能说成“预约转本约”。简言之，预约、本约之间泾渭分明，不应存在转换的可能。否则，该种转换之下，预约、本约混为一体还是各自独立，不无疑问。
（二）是否成立预约意思不明或有争执时。通说认为，预约在交易上属于例外而非常态，故判断合同是否属于预约存在疑义时，包括约定不明和存在争执，假使合同主要要素已经明确合致，其他事项亦规定綦详，已无另行订立合同之必要时，原则上应避免认其为预约（参见我国台湾地区“最高法院”75年台上字第1567号“判例”，本文未引其后“应认定为本约”的论定，盖因无预约何来本约）。如系针对合同性质，仅应在“是否成立预约意思不明或有争执时”才应对“内容”“履行”等加以考量，不过，其结论同时决定了合同性质与法律关系性质。若当事人成立预约之意思明确，“内容”“履行”等，决定的是“法律关系性质”。
笔者进而认为，依文义，《商品房买卖司法解释》第5条并不涉及预约，因“认购、订购、预订等协议”，皆协议名称，该条预设场合充其量为“是否成立预约意思不明或有争执”，而如前述，其对履行情节的思考及其结论，只是肯认当事人间成立了“买卖合同”，丝毫谈不到“预约”及“预约转本约”上。前文所称，“其目的实系拣出‘非典型本约’才更准确”，即为此意。
四、合同性质独立判断之意义
在预约成立情况下，因其他要素存在和介入，使得当事人之间权利义务关系最终判断或有不同成为可能。不容否认，90号公报案例的裁判思路一定也面临了两种思路的择取问题。抛开上述种种，之所以采取了合同性质独立判断的立场，还在于解释作业也有一个需受比例原则控制的问题。在当事人于合同中明确表达将来成立本约之一致意思时，准确判断当事人之间权利义务关系也是具有独立价值的，它的边界不应该也不需要扩张至合同性质中去，换言之，手段不应超出目的，成本应控制在必要限度内。从某种程度上说，这是尊重当事人意思自治的应有之义。
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