如何认定入户盗窃的既未遂？
赵舶能、赵忠东
一、问题的提出
入户盗窃是盗窃罪的一种行为类型。构成入户盗窃，并没有盗窃数额的要求。从语意上看，入户盗窃似乎是一种行为犯。司法实践中，对于入户盗窃既遂标准存在争议，裁判文书所反映出来的裁判规则也较为多样。
二、以“入户”为既遂标准
【案号】（2013）鄂孝感中刑初字第00030号
【法院认为】王宝元在9起盗窃犯罪中，在盗窃被害人胡某甲、胡某乙、蒋某、黄某、肖某壬等5家时，因意志以外的原因，均没有进入被盗者家中，属盗窃未遂；在另外4起盗窃中，均为入户盗窃，不论是否盗得财物及财物价值大小，其行为均构成盗窃罪（既遂）。
三、以入户后的“盗窃”行为为既遂标准
（一）是否窃得财产不影响既遂的认定
【案号】（2017）豫01刑终594号
【基本案情】被告人王雪山携带开锁工具，来到被害人小区2号楼5号楼西户，趁被害人刘某家中无人之际，将门锁打开，进入屋内行窃。此时，刘某与其儿子边说话边上楼。王雪山因听见响声，未盗取任何财物即赶紧离开。刘某发现准备逃跑的王雪山，将其制伏后报警。
【法院认为】对于实施入户盗窃行为的，无论是否取得财物或者取得财物的数额是否属数额较大，其行为均已构成盗窃罪，故认定王雪山所犯盗窃罪，依据不是其是否实际取得财物或取得财物的多少，在该情况下，亦不存在犯罪未遂的行为形态。
（二）是否窃得财物只是盗窃财物的价值上有未遂情节
【案号】（2017）黔23刑终266号
【基本案情】被告人潘某进入被害人滕某家盗窃财物，在实施盗窃行为的过程中（没有盗窃到财物）被滕某及其丈夫郑先洁当场抓获。
【法院认为】 辩护人所提“系犯罪未遂”的辩护意见，经查，潘某采用秘密手段，入户窃取他人财物，其行为符合刑法修正案（八）中“入户盗窃”的犯罪构成；其未盗窃得财物，该情节不影响盗窃罪既遂的成立，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；
（三）入户盗窃是行为犯，以行为实施完毕作为既遂的标准
【案号】（2017）辽02刑终800号
【基本案情】被告人龙树兵钻窗进入被害人柏某家中行窃，在翻找物品时被发现，龙树兵跳窗逃跑时坠地摔伤，后被公安机关当场抓获。
【一审法院认为】关于公诉机关指控被告人龙树兵系盗窃未遂，经查，被告人龙树兵以窃取他人财物为目的，进入被害人家中，先后在客厅和卧室内翻动物品，实施盗窃，虽未能窃取到财物，但其入户盗窃的行为已实施完毕，其行为给被害人的财产权和住宅权构成侵扰，应认定为犯罪既遂。
【二审法院认为】入户盗窃但未窃得财物应当以盗窃未遂论处。
四、以“盗得”财物为既遂标准
（一）必须窃得“财物”才构成既遂
【案号】（2017）湘02刑终293号
【争议案情】被告人潘慧勇窜至某居民区，发现一单元二楼陈某某家大门没关紧，溜门进入客厅后，顺走一串钥匙和一个黑色女士挎包，因未发现财物将黑色挎包丢弃在楼梯间。
【法院认为】本案中犯罪因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（二）入户盗窃并取得财物为盗窃既遂
【案号】（2018）陕01刑终字第231号
【基本案情】被告人禹春亮进入被害人姚某家，从客厅沙发上一钱包内盗得人民币313元，从主卧室电脑桌上和次卧室床头柜上盗得金色小米手机、金色OPPO手机、黑色华为手机各一部。后被告人禹春亮来到该单元4层（被害人汪某1家），从卧室床头柜裤子口袋里盗得人民币1728.5元，并拿走该床头柜上的金色VIVO手机一部。后被告人禹春亮走出该单元准备离开时，被小区保安盘查时，从其身上查获作案工具白色手套一双、塑料插片8片、小手电一把、万能钥匙一把，小区保安立即报警。
【辩方意见】上诉人盗窃后尚未离开被害人居住的小区即被抓获，属于盗窃未遂，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
【法院认为】经查，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞；入户盗窃是指非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的行为，入户盗窃并取得财物的，即为盗窃既遂。本案上诉人禹春亮在本市新城区农械厂家属院（西农小区）连续两次入户盗窃，得逞后离开被害人住所，此时上诉人禹春亮所实施的入户盗窃行为已实施终了，被害人已经失去对财物的控制，该行为符合盗窃罪的全部构成要件，虽在逃离被害人所居住的小区时被抓获，但此不影响对其盗窃既遂的认定，故上诉人禹春亮辩解理由不符合法律规定，本院不予采纳。
（三）入户后未发现任何财产也可以认定为实施了“盗窃”行为
【案号】（2017）赣10刑终215号
【基本案情】上诉人徐建国来到熊某1家门口，发现熊某1家中无人，遂攀爬二楼窗户进入熊某1家二楼客厅，发现客厅角落装有一摄像头，便将该摄像头电源拔下，后在二楼客厅及卧室等处寻找值钱财物未果，遂逃离。上诉人徐建国从被害人熊某1家二楼下楼梯时，被熊某1的妻子乐某发现，后被抓获归案。
【法院认为】上诉人徐建国以非法占有为目的，秘密进入他人住宅，欲窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人徐建国因意志以外的原因未得逞，系盗窃未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；上诉人徐建国提出，他没有实施盗窃行为，不构成盗窃罪。经查，上诉人徐建国对自己进入熊某1家是想盗窃值钱的东西有多次供述在卷，其供述与现场勘验笔录、提取客厅、卧室鞋印及其进入熊某1家的视听资料能相互印证，其辩解未实施盗窃行为与事实、证据不符，不予采纳。
（四）失控说
【案号】（2017）鲁17刑终312号
【基本案情】在被害人朱某经营的六六商行，被告人张明慧以非法占有为目的，秘密窃取被害人人民币1273元，被发现后以摆脱的方式逃脱抓捕，致使被害人朱某鼻部受伤。经鉴定，被害人朱某的损伤系轻微伤。
【法院认为】上诉人张明慧实施盗窃犯罪被发现并当场抓获，在整个的犯罪过程中，被害人并未实际失去对涉案财物的控制，因此，张明慧入户盗窃，在着手后因意志以外的原因未得逞，应认定其行为系犯罪未遂。辩护人提出的关于张明慧系盗窃未遂的辩护意见能够成立，予以采纳。原判未认定上诉人张明慧系犯罪未遂，属适用法律错误。
（五）控制说
【案号】（2017）云06刑终178号
【基本案情】2016年12月24日16时许，被告人皮成祥、刘曾发相互邀约到某村寻找盗窃目标未果，后到密所村大寨子社刘某家吃饭，之后被告人皮成祥、刘曾发离开刘某家后又返回刘某家，由刘曾发在外接应，被告人皮成祥使用刘某放在其房屋内的钥匙进入刘某家卧室，盗窃刘某家价值700元两只火腿，被告人皮成祥被返回家中的刘某发现并当场抓获，派出所民警接报案后赶到现场把被告人皮成祥、刘曾发抓获。
【法院认为】被告人皮成祥、刘曾发入户盗窃他人财物被当场抓获，未实际占有该被盗财物，系盗窃未遂。
五、其他裁判规则
（一）入户盗窃未遂，按照一般盗窃既遂处罚
【案号】（2017）豫08刑终466号
【争议案情】 被告人王文超窜至博爱县许良镇下水磨村，翻墙进入王某家老宅院，未盗窃到财物后离开。
【法院认为】对于原判认定的该犯罪，不存在犯罪中止，应为盗窃未遂，但与其既遂犯达到同一量刑幅度，以盗窃既遂处罚。
法条链接：
《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。
（二）入户盗窃未遂达到多次可能构成多次盗窃既遂
【案号】（2017）苏09刑终245号
【争议案情】被告人沈为青至建湖县县城境内，采用破车窗玻璃手段盗窃作案12起，其中未遂9起，既遂3起，窃得香烟等物，所窃实物折合人民币（以下币种均为人民币）计1055元。
【一审法院认为】 被告人沈为青在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
【抗诉意见】本案中被告人沈为青盗窃未遂部分与既遂部分达到同一量刑幅度，故应当对被告人沈为青以盗窃罪既遂处罚。
【二审法院认为】上诉人沈为青在三个月内盗窃作案12起，属于“多次盗窃”。沈为青多次盗窃，所窃财物合计价值740元，其行为已构成盗窃罪，且系既遂。原判认定沈为青犯盗窃罪系未遂，属适用法律不当，应予纠正。
六、简要评述
入户盗窃存在未遂，这是共识。
以入户盗窃的终止时间为标准，入户盗窃可以分为行为人预谋入户盗窃但还没有入户的、行为人以盗窃为目的刚入户即被抓获的、行为人入户并实施盗窃行为但没有取得任何财产、行为人入户并窃取财产但并未逃离现场即被抓获、行为人入户并窃取财产并成功逃离现场等逐渐递进5种情形。从判例来看，后4种情形均有被认定为既遂的情况，除第5种情形外，其他4种情形均存在被认定为未遂的情形。
从文理上来看，对于“入户盗窃”的理解差异导致了对于既遂标准的差异：
第一，如果认为入户盗窃的重点在于“入户”，则行为人只要入户，即为既遂。但此种观点完全颠覆了国民对于盗窃罪的认知，因为盗窃罪是财产犯罪，此种行为对财产尚未产生任何紧迫且现实的危险，意即没有着手实施犯罪的行为。并且，将入户盗窃的既遂标准提前到一般盗窃的预备阶段，意即为了盗窃而入户的行为本来是一般盗窃的预备行为，但却按照入户盗窃的既遂处理。这显然不公平，因为此种行为至多仅仅是非法侵入住宅罪和盗窃罪预备的想象竞合，此时行为人仅仅实施了“入户”的行为，尚未实施“盗窃”的行为。
该观点较为片面，只有个别法院采纳该观点，不是司法实践的主流做法。
第二，如果将“入户盗窃”理解为“入户”+“盗窃”的结合，那么入户仅仅是盗窃的前置行为，或者说是盗窃的预备阶段，入户后的盗窃才是入户盗窃的实行行为。有判例认为，只要行为人实施了“入户行为”和“盗窃行为”，行为就已经既遂了。从这个意义上看，入户盗窃是行为犯。支撑的理由是，从法条规定来看，“入户盗窃的”与“盗窃公私财物，数额较大的”是并列关系，如果对此也有对财产数额的要求则不符合法条规定。因此，入户盗窃的，即使没有窃得财产，也应当是既遂。
较第一种观点而言，此种理解将入户盗窃的既遂标准推迟到入户后的盗窃行为，更有说服力。但依然存在疑问。
笔者承认，对于入户盗窃的，不应该有数量要求。但是，没有数量要求并不代表只要实施行为就达到既遂。因为，实行了“盗窃”行为并不是盗窃行为实施完毕，只有盗窃行为窃得财产才是盗窃行为的完成。反过来说，如果仅仅实施了盗窃行为，但并没有窃得财产，依然不能认定为盗窃的完成。所以，认为入户盗窃没有数额要求，与认为入户盗窃以窃得财产为既遂标准，二者实际上并不冲突。
第三种观点是，认为“入户盗窃”是“入户行为”+“盗窃行为”，并将“入户盗窃”的“盗窃”与“盗窃公私财物”的“盗窃”的含义等同。意即，“入户盗窃”与“盗窃公私财物，数额较大的”的既遂标准是一样的，入户盗窃也需要“窃得”财产。二者区别在于，一般盗窃存在数额要求，而入户盗窃没有数额要求。
从判例上来看，虽然判例对入户盗窃的既未遂标准较为多元，但第三种观点应该是主流观点。笔者也赞成此种观点。
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