张悟本是否构成犯罪？
北京市盈科律师事务所 易胜华 律师
最近一段时间媒体纷纷揭露张悟本真面目，笔者尝试从法律角度对张悟本的行为进行一番分析。
一、关于非法行医
看完媒体报道，很多人的第一反应会是：张悟本是否构成非法行医罪？
根据我国《刑法》对“非法行医罪”的规定，非法行医“情节严重”的才构成犯罪。所谓的“情节严重”是指：1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍；2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医；5、其他情节严重的情形。
从媒体的报道来看，至今还没有接到张悟本的病人身体受到损伤的投诉，张悟本的行为也没有造成甲类传染病传播，卫生部门也没有查出其使用假药、劣药等不合格医疗用品，张悟本此前也没有受到卫生行政部门的处罚。至于“其他情节严重的情形”，目前尚无定论。因此，从目前掌握的“情节”来分析，暂时不能确定张悟本构成非法行医罪。
如果后续的报道中，有人提供证据证明因张悟本“误诊”导致自己受到了身体损害，或者有其他“严重情节”，张悟本是否构成非法行医罪呢？这就需要查明一下张悟本的行为是否构成“非法行医”。
首先，我们可以明确，张悟本不具有执业医师资格。这一点也得到了他本人的承认。
其次，所谓的“行医”，指的是从事医疗活动，包括诊断和治疗，“即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。”张悟本在电视节目中开讲座，出版《把吃出来的病吃回去》的书籍，在“悟本堂”接受病人挂号并开具处方的行为，应该属于医疗活动的性质。虽然张悟本及其工作人员一再强调自己的行为属于“食疗”、“养生”，但是该行为实质上与一般的诊断、治疗没有区别。
笔者在张悟本的新浪博客上看到，其公开发表的博文中有关于糖尿病、高血压等病症的调治内容，如果他在接待患者咨询的时候，向患者提供了类似的治疗建议，这与执业医生坐诊并无区别。
笔者还注意到张悟本新浪博客置顶的“关于购买《把吃出来的病吃回去》光盘讲座公告”。里面有两个地方值得重视：1、在该“公告”的图片中，介绍张悟本的身份有一项是“著名中医世家”；2、广告语中有一句“必将掀起一场新的中医祛病保健革命”。
什么是“世家”？在不同的语境中，这个词的含义不同。但是在“中医世家”这个词组中，“世家”是指“某种专业世代相承的家族”。你的父亲是中医，你是一名律师，并不能说你们家是“中医世家”，勉强可以说是“中医之家”，只有几代人从事的是同一个职业，才能说是某个职业的“世家”。这是一个基本的常识。张悟本在这里号称自己是“中医世家”，等于间接表明自己的“中医”身份，至少也是试图给人造成这样的一种误导。结合光盘广告语中的“中医祛病保健”，说明其采取的是“中医”治疗方法，更进一步强化了他的“中医”身份，确认了其行医的性质。
张悟本虽未表明自己是“中医”，实际上却一直在误导群众对他身份的认识，并且从事着“中医”诊疗活动，可以认为这是冒充执业医师的行为。《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
因此，笔者认为，张悟本的行为属于非法行医，应当受到行政处罚。如果其行为“情节严重”的话，那就涉嫌非法行医罪，面临最高十五年的刑期。同时，其所在的“悟本堂健康科技有限公司”因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，根据《医疗机构管理条例》的规定，“由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”
关于诈骗罪
有人会问，张悟本虽然没有构成“非法行医罪”，那么他这种招摇撞骗的行为，是否构成“招摇撞骗罪”呢？答案是否定的，招摇撞骗罪是指冒充国家工作人员进行招摇撞骗。张悟本也许存在一些欺诈的行为，但是他冒充的只是医生，医生不属于国家工作人员的范畴。
如果张悟本不构成“非法行医罪”，他还有可能涉嫌“诈骗罪”。“诈骗罪”是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。张悟本是否构成诈骗罪，关键在于两个方面：1、是否虚构事实、隐瞒真相；2、是否骗取了数额较大的公私财物。
笔者在上文中提到，张悟本在其广告中以“中医世家”、“中医祛病保健”作为宣传口号，对患者进行误导，同时，其宣传的学历和“国家卫生部首批高级营养专家”等身份，也被有关部门予以否认。患者对张悟本的信任，正是基于他所宣称的身份。因此，张悟本存在“虚构事实、隐瞒真相”的行为，但这并不说明他已经构成了犯罪。
据媒体披露，张悟本的挂号费高达每人2000元，开办养生班、诊疗营等也在数千至数万元不等的价格，钙粉每罐280元。其收取的财物毫无疑问已经达到了“数额较大”的标准。那么，张悟本取得这些财物的行为是不是骗取呢？
笔者认为，诈骗案件中，行为人是否属于“骗取”，并不完全在于行为人对身份的虚构、隐瞒，主要在于受害人付出财物后，是否达到了他的预期目的。例如，某人冒充和尚出售金像，如果受害人买到的是假货，毫无疑问此人构成诈骗；如果买到的不是假货，受害人并未蒙受损失，那么应该不构成诈骗。同理，即使和尚是货真价实的，如果金像是假的，仍然构成诈骗。
也就是说，张悟本事件中，“虚构事实、隐瞒真相”的关键在于：疗效。包括张悟本自己对疗效的认知和患者接受其诊疗后的实际效果两个方面。
诈骗罪是故意犯罪，张悟本主观上必须明知：他为患者提供的治疗建议和治疗方案，达不到宣称的效果。张悟本号称“专家”，收取高额的费用，应当对自己为患者治疗的效果提供依据。如果张悟本在没有科学依据和充分论证的基础上，仅凭想当然，过分夸大某些治疗方法的效果，那可以说明其有“虚构事实、隐瞒真相”的主观意图。
从患者的角度来看，“疗效”这一关键事实却面临着比较大的取证难度。众所周知，即使是最好的医生，也无法保证一定能够治好自己的病人。“疗效”的好坏，与张悟本治疗方法之间的因果关系是很难说清楚的。
一名患者在接受张悟本的治疗后，有可能病情恶化，这不能全部归责于张悟本。也许是患者本人病情已经非常沉重，即使扁鹊华佗再世，也无能为力；也许是患者没有完全按照张悟本的要求进行治疗，或者其在接受其他医疗人员诊治时出现了问题。同理，患者接受张悟本治疗后病情好转，也不能完全归功于张悟本，也许是其他的原因使患者康复。要认定张悟本治疗方法的效果，确实是一件非常不容易的事情。
结论
经过上述分析，笔者认为：
由于无法证明“疗效”与张悟本治疗之间的因果关系，我们很难认定张悟本对治疗效果有“虚构、隐瞒”的行为，从而无法认定其构成诈骗罪。由于暂时没有证据证明张悟本的行为“情节严重”，因此也无法认定其构成非法行医罪。
必须说明的是，如果张悟本构成犯罪的话，他的经纪人以及其他帮助其实施犯罪行为的人，有可能成为共犯。
张悟本及“悟本堂”的行为已经构成了非法行医，应受到行政处罚。张悟本的治疗行为因违法导致不具有法律上的效力，因此，曾经接受其治疗服务或购买产品的患者，有权要求其退费。笔者预计，近期内卫生行政管理部门将有可能对张悟本及其所在公司的非法行医行为进行处罚。
笔者发表此文的目的，在于就具体案例进行法律分析。笔者的观点不一定正确，仅供参考。
作者：易胜华
邮箱：lawyeryiru@163.com
2010年5月31日
