刑事诉讼法上的“权力”概念

来源：《政法论坛》2016年第5期第33卷

标题：刑事诉讼法上的“权力”概念：反思与重构——以分析实证法学为中心

作者：万毅（四川大学法学院教授、博士生导师）

（国家）权力与（个人）权利之间的冲突、平衡问题，一直是现代刑事诉讼法学研究预设的基本理论命题之一，而“（国家）权力”与“（个人）权利”亦成为研究中使用频率最高的两大主题词。然而，当学者们已经习惯运用上述一对范畴来展开自己的宏大叙事时，可曾反思过一个前提性的基本问题：究竟什么是权力？尤其什么是刑事诉讼法上的权力？或许有人会不假思索地回答，所谓权力，不就是以国家暴力为后盾的强制力吗？但这种将权力尤其是刑事诉讼法上的权力简单地等同于国家强制力的回答，是典型的“政法法学”思维的体现，它非但无法真正解答上述问题，反而容易造成理论认识上的混乱，并误导我国刑事诉讼理论与实践。正基于此，本文尝试运用分析实证法学的观点对刑事诉讼法上的权力概念进行反思和重构，并以此为基础对若干理论和实务中的疑难、争议问题进行解答。

一、重新认识刑事诉讼法上“权力”概念的本质

在我国，传统法理学一直坚持将权力定义为“个人、集团或国家，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志与政策，控制、操纵或影响他人行为（而不管他们同意与否）的能力”。显然，传统法理学对“权力”概念的这一定义深受政治学和社会学的影响，故而倾向于将“权力”定义为一种强制性、支配性的力量或能力，即强制力。

但是，站在分析实证法学的立场上，无论是传统法理学，还是主流刑事诉讼法学，在对权力概念的理解上，都存在着比较明显的方法论和逻辑上的缺陷：

第一，传统法理学及主流刑事诉讼法学对权力概念的理解和定义，几乎是照搬、照抄政治学和社会学的观点，而未能彰显法学学科自身对权力概念的独特认知和需要。

第二，主流刑事诉讼法学简单地将权力定义为一种强制力，无法解释本学科中复杂多样的权力样态，进而导致无法准确识别某些权力的属性，产生理论上的困惑。

第三，以强制力为特征解释刑事诉讼法上的权力，遮蔽了部分公权力的属性和特征，从而造成人权保障上的盲区。

第四，主流刑事诉讼理论直接将刑事诉讼法上的权力概念等同于公权力，可能不当限缩了刑事诉讼法上权力概念的内涵和外延，并使我们对于刑事诉讼法上的诸多权力现象无法给出合理的解释。

正基于上述认识，笔者认为，从更有利于实现刑事诉讼法保障人权的任务和目的的角度出发，我国刑事诉讼法学界实有必要抛弃传统的权力概念，而代之以分析实证法学派所提炼出的权力概念，即法律所赋予主体的一种创设法律关系的能力或资格。具体而言，其特征如下：

其一，刑事诉讼法上权力概念的语义核心，不是强制性，而是一种规范关系，凡是国家专门机关或诉讼参与人据此能够创设、变更或消灭他与另一主体之间或后者与他人之间的诉讼法律关系，皆应归入刑事诉讼法上权力之范畴。刑事诉讼法上的权力，样态复杂多样，有的具有直接的、外显的强制力特征，如拘留权，有的则不具有外显的强制力特征，如立案权。即便如此，对于不具有强制力特征的权力样态，仍然应当保持足够的警惕与戒备，因为，刑事诉讼法上的权力无论是否具有外显的强制力，其行使都会给被追诉人造成一种负担，使被追诉人处于不利的法律地位。

其二，刑事诉讼法上的权力主体，既可能是国家专门机关，亦可能是诉讼参与人，当权力主体是国家专门机关时，该权力为公权力，而当权力主体系诉讼参与人时，则该权力即为私权力。强调私人亦可作为权力的主体，一方面解决了私人行使权力如公民扭送、私人侦探等的合法性问题；另一方面也旨在规范私权力的行使过程，提醒私人行使权力时仍必须谨守权力行使的正当化原则，包括比例原则，而不应过限。

其三，刑事诉讼法上的权力，可能同时构成主体的一项义务，此时，该权力即为职权。所谓职权，意为主体必须行使的权力，刑事诉讼法上的公权力，多为国家专门机关的职权；私权力，同样亦可能构成一项职权，例如，辩护权，既是辩护律师的权力，也是其对当事人应尽的义务，故为辩护律师的职权。

二、重构刑事诉讼法上“权力”概念的学术价值和意义

（一）厘清刑事诉讼法上的权力概念，有利于从理论层面澄清若干认识误区：以犯罪嫌疑人、被告人的义务为例

长期以来，我国主流刑事诉讼法学界流传着一些似是而非的学术概念和命题，之所以称其为似是而非，是指其看（听）似合理，实则经不起推敲。例如，我国主流刑事诉讼理论有一个众所周知的观点，即主犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中必须承担一定的诉讼义务，包括：（１）在符合法定条件的情况下承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施；（２）接受侦查人员的讯问、搜查、扣押、查封等侦查行为；（３）承受检察机关的起诉，依法按时出席并接受法庭审判。

但是，如主流刑事诉讼法学理论所列举的“在符合法定条件的情况下承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施”、“接受侦查人员的讯问、搜查、扣押、查封等侦查行为”以及“承受检察机关的起诉，依法按时出席并接受法庭审判”等，是否亦构成犯罪嫌疑人、被告人的诉讼义务呢？换言之，所谓“承受”（强制措施、侦查行为、起诉审判等），在法理上是否构成犯罪嫌疑人、被告人的一项明确的诉讼义务？

其实，分析实证法学早已注意到上述问题的存在，与刑事诉讼法上的“权力”相对应的概念应当是“责任”而非“义务”，对于国家专门机关而言，其依法对犯罪嫌疑人、被告人实施强制措施、侦查行为以及起诉审判等权力，而对于犯罪嫌疑人、被告人则负有承受或接受上述行为的责任。这种责任对于犯罪嫌疑人、被告人而言，是一种负担、是一种法律上的不利地位，但并不是义务；即使犯罪嫌疑人、被告人拒不履行该责任，国家专门机关也只能强制其服从，而不得施加另外的惩罚。我国主流刑事诉讼法理论将“在符合法定条件的情况下承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施”、“接受侦查人员的讯问、搜查、扣押、查封等侦查行为”以及“承受检察机关的起诉，依法按时出席并接受法庭审判”等归结为犯罪嫌疑人、被告人的法定诉讼义务，这一观点是一个重大误区，将给被告人增加不必要的负担，可能恶化犯罪嫌疑人、被告人的法律地位，这是值得检讨的。

（二）廓清刑事诉讼法上的权力概念，才能确保刑事诉讼立法的科学性：以检察机关的法律监督权为例

“权力”一词，属于刑事诉讼法学研究中的基础性概念，亦是刑事诉讼立法上的核心概念，刑事诉讼法的篇章结构以及诸多条文，都是围绕这一核心概念来设计和安排的，一旦类似于“权力”这样的基础性概念不清晰、不明确，必将导致立法上的制度安排失当。例如，我国刑事诉讼法第８条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”该条文属于授权性规范，据此，人民检察院有权对刑事诉讼全过程实施法律监督。但问题是，法条中的“有权”一词，究竟指的是权力还是权利？换言之，检察机关的法律监督权究竟是权力还是权利？对此，理论上存有争议。

笔者认为，虽然我国宪法明确规定人民检察院是国家专门的法律监督机关，同时我国刑事诉讼法也规定人民检察院依法有权对刑事诉讼实施法律监督，但这并不意味着检察机关所行使之监督皆以权力为基础，恰恰相反，我国宪法和法律（包括司法解释）赋予人民检察院的，不仅是（公）权力，还有权利（自由），后者主要体现为检察机关所行使的各种检察建议权。

（三）理清刑事诉讼法上的权力概念，才能应对刑事诉讼司法操作中的难题：以被告人与辩护律师的辩护权冲突为例

站在分析实证法学的立场上，刑事诉讼法上的辩护权，本质上是一项权力，因为，辩护关系一旦建立，辩护人就与其当事人（被告人）之间形成了特定的法律关系：辩护人能够通过其辩护行为，对外创设当事人与其他法律主体之间的法律关系，而当事人则只能承受这一法律关系及其后果。例如，辩护人可以根据自己的专业判断为被告人提出无罪辩护，并由此在被告人与法官之间创设了一种法律关系，即法官必须就被告人提出的无罪辩护是否成立进行审理并作出裁判，而被告人则必须接受这一辩护意见与裁判结果。因此，在辩护人与被告人的法律关系中，辩护人享有权力（Power），而被告人则负有责任（Liability）。

既然辩护权是一种权力，那么，辩护人提出的辩护意见，对被告人而言就是有法律拘束力的，被告人有责任接受；若被告人不同意辩护人的辩护意见，则只能解除其与辩护人之间的委托关系。因此，在被告人的自我辩护权与辩护律师的委托辩护权之间发生冲突的情况下，辩护人的意见在程序法上才是合法有效的，法院的审判当以辩护人的意见为准。