来源：扬州检察院 作者:姚仕廉、顾广绪
职务犯罪的证据重点如何确定,如何做到证据确实充分、避免过度取证?这不仅是检察官日常思考的问题,纪检监察部门也经常提出困惑。特别是在认罪认罚案件中,如果不分取证主次,可能造成关键证据不到位,一般证据却过度调取的不利局面,造成阅卷工作量增加、退查率升高。 下面以数量最多的受贿罪为例,结合办案实践,从身份认定、职务便利、谋利事项、贿赂方式、法定情节等五个方面探讨取证方向关注重点。
一、国家工作人员身份认定的取证重点
1.如果被调查人是党政机关、国有企 业、事业单位的正式工作人员或者具有公务员身份编制,这一类人的国家工作人员身份显而易见,容易到达确实充分的证明标准。此时身份证据不需要过度重复,调取证据范围限于公务员(事业)招录表、职务任免审批表、任职决定即可。
2.如果被调查人是基层村组织人员、国有出资企业聘任人员、受委托代缴代征的社会人员,由于司法解释对这类人员的身份认定需要一定的法定条件,查明协助政府机关办理的具体事务、代表国有投资主体行使管理国有资产的职权,接受行政机关委托从事具体管理事务,他们的身份问题就显的尤为重要,必须调取更加详细具体的会议公告、任职文件,身份说明、授权委托等文书,甚至还需要调取被调查人履职情况的证人证言,以达到证据确实充分的证明标准,否则会成为庭审证据隐患。
二、利用职务便利的取证重点
1.如果被调查人是市、区,县主要党政领导或者常规功能局办的主要负责人,这类人员的职权范围固定、文件依据充分、对下制约程度明显、谋利现实可能性清晰, 取证压力较小,辩护律师一股不会提出过多异议,不需要过度取证。
2.如果被调查人的职权范围不明确（例如临时借调、聘用、挂职人员）；涉案单位的职权不固定(例如临时成立的专项机构、人民团体,派出单位):职权上具有前后承接或相互交叉领域,涉嫌共同受贿的故意(例如多个被调查人先后利用职务便利):或者履职在政协、妇青团,混合制企业,科联,残联,红十字等特殊机构或企业,此时就需要在具体职权土多下取证功夫,查明职权范围和履职事实,排除“虚职”,获取“实质职务”,到达确实充分的证据标准,查明权钱交易的“权力砝码”。这不仅关系到案件定性,也是区分是受贿还是斡旋受贿、是否存在其它渎职线索、主从划分犯、量刑高低的必要条件。
三、为他人谋取利益的取证重点
1.如果行贿人是为了职务晋升调动、家属就业入学,工程投标入围、资质获取、行业监管审批,销售推广、税费减免等方面谋取利益,因为这种谋利模式比较单一、相关法规 ,规章也相对简单,社会一般人都能明显知晓实现利益的操作方式,非法利益属性明显,辩护空间不大,取证要求相对普通,不需要过度细化；
2.如果行贿人从事的行业领域比较特殊,获取利益的专业化、商业化,程序化较强,实现利润的环节较多,且涉及大量法律法规,国家扶持政策,行业做法和商业惯例,此时就需要作大量取证工作,突出证明谋取利益与职务便利之间的直接因果关系,比如:公路工艺造价, 金融成本运营、农业水产、供销专项补贴,社保资金, 拆迁安置核算、企业破产重组、股权内部转让、外汇期货差价等领域。这里面经常牵涉工艺、造价、政策、商业、汇率、行亚惯例甚至地方做法,'非法律因素”与职务便利相互混杂,共同成为谋利基础,如果没有详实的行业书证、专家证言、鉴定审计报告,调查人员、司法人员也很难理解隐藏背后的利益输送方式。
四、收受贿赂的取证重点
贿赂案件中,犯罪数额绝对是定罪量刑的核心,特别是犯罪笔数较多的重大案件,几乎每一笔受贿数额都是控辩焦点,自然也是举证质证的主战场。
1.如果是惯例式节日送礼,需要将谋利事实与收受贿赂的时间段对应好,注意因为受贿人的职务变动导致某个节点的受贿数额、受贿地点同频变动。提前感情投资的, 需要将感情投资的供证确定下来,确定行受贿人初识时间点和交往过程。另外行贿人这边的司机、财务人员也是取证突破关键,提前固定他们的证言,增加印证率。
2.如果是银行卡贿赂,则需要详细调取银行流水、账户开卡信息和资金来源,并将相关证人证言取证到位。为避免“以借为名”的受贿掩饰,还需要补充资金往来频率和取款速度,防止线上假意还款,线下真实受贿。同时,行受贿人在发现自己被调查机关边控时,可能紧急采取补救措施,一是补充签订还款协议;二是故意告诉家属自己向他人借款,让家属象征性的偿还、催讨借款。这些都需要提前讯问、取证到位,做好庭审准备。
3.如果贿赂的是黄金、玉器、书画、手表等贵重财物,因为这些物品都是非种类物,应当尽量查明物品的来源去向,包括进货记录、购买记录、转让记录、物品编号、认证证书、价格认定、鉴定意见。如果受贿人是古董、书画、玉器爱好者,还应该提前甄别自藏物品与受贿所得,避免受贿人浑水摸鱼或不当计算。同时,为防止受贿人“李代桃僵” ,私下调换受贿物品,需要认真比对扣押物证与其它在案证据,细致登记赃物特征后查封入库。
4.如果是低价购房、股份转让,经商分红等特殊利益输送,证据的证明程度要求更高。其中,低价购房一直是证明难点,究其原因是参照物不好确定,影响房屋价格的因素太多,包括地段,楼层,方位,户型、朝向、采光,物业,上市年份,市场供需、宏观调控等交织一起, 导致正面证据很多但反证也不少 而且房屋市场价的计算公式也没有形成业内共识,这其中又掺杂销售员提成、合理优惠浮动等人为因素,股权转让,经商分红型受贿也存在大大小小问题.包括股权转让的民事合法性、放弃优先购买权的机会成本,股价上升、外汇浮动等交易型获利，涉及公司法,证券法,外汇管理办法。对于这种交易型贿赂，必须要高度重视外围经济因素,引导调查部门收集影响犯罪数额的浮动证据,综合判断市场情况。
5.防止言词证据的“印证陷阱” 。因为还原受贿事实的特殊性,言词证据依然是定罪关键。一旦行受贿人翻供,必然动摇基础,这要求行受贿双发在请托事由、收钱时间、地点,金额,面额,包装物等案件具体情节高度一致,相互印证。但是实践中,部分受贿人,行贿人在时间、地点、票面金额,包装物等方面“下套”,故意供述错误信息,误导办案人员,企图在开庭时突然翻盘。例如:有的受贿人供述2011年在某咖啡厅收受10万现金,庭上辩护人突然指出:某咖啡厅是2013年开业的,地点真实性明显错误,动摇证据体系的根基。有的受贿人供述是在2015年中秋收受5万现金,后来查明中秋不在家,而是出国考察;有的行贿人供述送钱30万现金,装在自己的手提包里面,结果其手提包容量根本装不下30万现金;更有行贿人供述一次取款20万美金送给受贿人,但根据中国银行规定,每人每年外汇取款限额为5万,不可能当天取款20万美金。
五、法定情节的取证重点
对于认罪认罚的案件,事实证据的调取压力较小,而量刑证据的重要性进一步上升。
1.如果是自首,需要重点调取到案经过材料,包括线索来源、成案时间、证据掌握程度、谈话指向性、被调杳人是否边控、是否电话通知、留置措施、到案后的供述情况。
2.如果是立功,需要重点调取立功价值性和真实性证据,包括与被检举人的案件关联性、证据是否高度指向、是否属于必然交代的上下游犯罪、对侦破案件的贡献价值、检举信息的来源是否合法。特别注意的是,如果被调查人检举的犯罪是盗窃、醉驾、卖淫、容留吸毒,需要重点核实证据来源的真实性、合法性,防止买卖立功线索。
3.退赃、罚金。如果被调查人拒绝退赃或者谎称无钱可退,则需要重点调取家庭经济情况、特殊关系人的经济情况、是否存在其他虚假身份投资入股;如果被调查人存在违纪违法情况的,还需要调取其违纪经商,违法经营的证据材料.防止财产转移或者以违纪违法所得来冲抵罚金。
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