刑事诉讼的目的，在于查明案件真相，正确适用法律，做到有罪必罚，同时也须避免无辜者受罚。也就是说，通过刑事诉讼追求案件真相，实现法的正义，要以刑事程序进行限制。
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诉讼构造与价值选择
刑事诉讼的构造或模式，法治国家普遍采用控审分离背景下的控辩主义模式，即控辩之间平等对抗，法院居中裁判。此类诉讼构造，又存在着两个下位权重要素，当事人主义（控辩平等）与职权主义（审问调查）。正是二者此消彼长或彼此交融，将诉讼构造引向不同的价值追求。
诉讼模式在立法上的不同选择，从根本上来讲，取决于查明案件真相与保障人权的利益权衡，关键在于立法的天平倾向哪一侧。
过于注重查明真相，自然要倚重职权主义，充分调动审查的主动性，极端的如早期的纠问模式。当下的职权主义则是在承认控审分离的基本前提下，积极发现真相，程序规则约束力不大，压缩被告人的辩护空间，比如将被告人的如实供述作为一项义务加以对待，或是法院具备调查证据的职权等等。
出于保障人权的考虑，给予国家敌对的被告人以尊严，则会比较注意抑制公权力行使的界限，恪守程序规则，要求侵犯公民基本权利的行为必须出自于正当程序。当事人主义模式情境下，法律通常就会赋予控辩双方平等的对抗地位，以共同推动刑事程序的进展，双方均可调查事实、搜集证据、传唤证人。考虑到检察院与被告人诉讼行为能力的高低落差，同等武装控辩双方，是当事人主义的一大特色，比如赋予被告人充分的沉默权和辩护权。
当前较为常见的情形，是以当事人主义为基础，以职权主义为补充。德国学者罗克辛教授指出，德国刑事诉讼同时混合着纠问模式和对抗制诉讼。法官调查以起诉内容为限，避开主动追究，同时庭审时奉行主动调查原则，有责任提出有利或不利于被告人的证据。
与之类似，日本刑事诉讼构造也是采纳这样的模式。正如日本学者田口守一教授所称的'判例也认为，诉讼推进的主动权原则上赋予了当事人；职权主义不是与当事人主义相对立，相反这种必要的职权主义是为了使当事人主义更有效地发挥作用'。
当事人主义和职权主义优先顺序的不同，或是二者在立法中的权重不同，代表着不同的价值裁量，也有着不同的选择和结论。
当事人主义和职权主义，不同的侧重程度，具体到通过正当程序限制正义实现的程度方面，有着明显区别：比如禁止双重危险或禁止不利益变更原则贯彻的彻底与否；自白任意性程度的不同把握；通过非法手段获取的被告人供述，之后被告人面对检察官或法官所作的重复性供述是否能够排除；通过非法手段收集物证、书证排除规则的适用范围；法院依职权调取证据的情形等方面。
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禁止不利益变更原则
严格奉行当事人主义的美国，要求控辩双方实质平等。为此，美国宪法有多条保障被告人权利的规定，目的就是限制权力行使须受制于正当程序，同时也弥补处于劣势的被告人。
其中，美国宪法第五修正案规定的是禁止双重危险原则，'任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的伤害'。在这种情况下，部分州的刑事程序直接禁止检察官的上诉，只赋予被告人上诉权。有些州即便允许检察官上诉，但也有着严格的限制。
在检察官上诉权方面，当事人主义与职权主义混杂的大陆法系国家，确定的则是'禁止不利益变更原则'，虽授予检察官上诉权，但同时规定检察官如为被告人之利益上诉的，二审法院不得加重被告人刑罚。
德国《刑事诉讼法》第三百五十八条规定，'如果上诉是由被告人独立提起的，或由检察官为他的利益提起的，或他的法定代理人提起的，不得作出不利于被告人的变更'。日本《刑事诉讼法》第四百零二条规定，对于被告人提出控诉的案件或者为被告人利益而提起控诉的案件，不得宣告比原判刑罚更重的刑罚。这是'禁止不利益变更原则'
我国台湾地区'刑事诉讼法'也有类似规定，'被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑'。
'禁止不利益变更原则'背后的法理，是源于德国的判决确定力规则。确定力规则，要求无罪判决或有罪判决在有利被告的限度范围内均有确定力，二审不得随意更改这种有利事实的认定。
事实上，'禁止双重危险'或'禁止不利益变更原则'的立法化，同样是平衡案件真相与保障人权，也就是诉讼构造之下价值衡量选择的问题。
当事人主义模式下，控辩双方平等对抗，检察院虽代表国家进行追诉，但与被告人的地位无异，扮演的是负有举证责任的原告角色，法院则只得围绕控辩双方的争点展开。坚持当事人主义的要求，须做到不告不理。那么，既然作为控诉方的检察院未提出对被告人的第二次控告，作为裁判员的二审法院自然无权加以审判。
被告人上诉或者检察院为被告人利益控诉的案件，实际上等同于当事人主义中的原告缺失，二审法院面临的争点只有一审量刑是否过重的问题。此时的二审法院，还是只得审查当事人提出的诉求，即便一审量刑确有不当，也不得损害被告人已经确定的利益。
所以说，'禁止不利益变更原则'，是贯彻当事人主义诉讼模式的必然产物。
相比之下，我国从根本上并未完全确立以当事人主义为基础的诉讼模式，随之也没有完整确立'禁止不利益变更原则'。
《刑事诉讼法》第二百三十七条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
由此可见，我们确立的上诉不加刑原则是不全面的'禁止不利益变更原则'。从文本上来看，检察院的抗诉，未以不同利益进行区分。检察院提出抗诉的场合，存在例外，二审法院可以加重被告人的刑罚。这显然是不同于'禁止不利益变更'要求的'为被告人利益而提起控诉的案件'，不得加重被告人刑罚。
实际上，我国检察院的法律地位兼任三种角色，既有肩负举证责任的原告角色，又有监督法律正确实施的监督者角色，具有法律监督地位，还有承担客观公正义务的中立角色。与此同时，《刑事诉讼法》还赋予二审法院不受上诉、抗诉的范围限制，须就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。也就是说，检察院的抗诉，不可能是为了被告人之利益，而是为了检察院的职权定位，监督一审判决是否妥当的利益。
问题是，检察院虽是为了履行法律监督职能，但是其提出的具体抗诉理由，有时在实质上与被告人之利益趋同，比如均认为一审判决量刑过重，要求二审法院从轻量刑。这种情况下，二审法院如何裁判，法理上来讲是清晰的，但纯粹从法条上进行理解可以加重被告人刑罚，则'似对非对'，又'似错非错'。
究其根源，之所以出现这种困境，主要还是理念与法条的关系问题，根本是诉讼模式背后的价值选择问题。
3
反思佘金平交通肇事案
我国刑事诉讼的基本构造，大体上处于控辩模式之下，更为侧重案件真相的查明，'重打击，轻保护'，职权主义色彩较为浓厚。
具体到'禁止不利益变更原则'方面，上诉不加刑贯彻的不是很彻底，检察院抗诉的不受上诉不加刑的限制，没有明确规定检察院的抗诉求轻实质上等同于被告人因量刑过重上诉的场合，二审同样不得加重被告人刑罚。
最近引起热议的余金平交通肇事案，就是如此。被告人认为量刑过重提起上诉，检察院也提出抗诉，且检察院的抗诉请求与被告人的上诉请求殊途同归，均要求判处缓刑。
检察院的抗诉意见是：原判量刑错误。主要理由是四点：1.本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法；2.一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立（从重量刑的理由不能成立）；3.余金平符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当；4.一审法院对于类似案件曾判处缓刑，对本案判处实刑属同案不同判。
从检察院提出的抗诉理由来看，检察院主要的诉请是，检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议，无故改判违法。虽然检察院未明确提出量刑过重，但是却包含类似内容，比如其认为一审认定的从重量刑均属不当，实际上与被告人上诉提出的量刑过重具有本质上的实质利益趋同。
具体说，一审中，检察院的量刑建议是判处被告人有期徒刑三年缓刑四年，一审法院判处被告人两年有期徒刑（实刑）。二审中，检察院的抗诉要求是采纳一审提出的量刑建议，即有期徒刑三年缓刑四年。显然，从整体角度看，判三缓四与实刑两年，孰重孰轻，不是简单的算术题。缓刑虽是刑罚执行方式，但因不须羁押，不论是社会文化语境之下的理解，还是站在被告人立场实质解释，缓刑当然的就轻于实刑。也即检察院的抗诉理由是一审判决量刑过重。
那么，检察院因量刑过重而提起抗诉，是为了被告人利益抗诉吗？当然不是。
严格来说，被告人与检察院追求的利益有不同之处，被告人追求的是量刑从轻，检察院抗诉追求的是自己出具量刑建议的妥当性，法院应当予以采纳。要注意的是，二者的利益表面上虽有不同，可本质上具有同质性，都是要求二审法院对被告人判处缓刑。按照刑诉法理来说，利益同质相当的，应当按照被告人上诉同等对待，二审不得加重刑罚。
然而，由于上诉不加刑原则贯彻的不彻底，再加上成文法体系下，检察院抗诉的，二审法院依法加重量刑，可以说是忠诚于'法律'。所以，若是要求法院忽略法律条文，径行援引德日诸国的刑诉法理从体系上理解上诉不加刑，恐怕也是对法院抱有不当的幻想或是期冀法院避开法律条文谈理念。
当然，检察院抗诉的，二审法院不予理会上诉不加刑，法律上虽说得过去，可终归是不符合当下的法感情，特别是域外法理已经展示出强大理性的背景下。
事实上，面对检察院抗诉量刑过重，二审法院查明案件存在加重刑罚空间的，不必一定加重量刑，发回重审可能是当下最能接受的结果。
反常的是，佘金平交通肇事案，二审法院以详实说理充分驳斥检察院和被告要求判缓刑的说法，直接加重被告人刑罚。
不得不说，这与近年来认罪认罚的推进有着万千关联。
当前，认罪认罚全面铺开之后，检察院与被告人达成量刑协商的，审判阶段中检察院量刑建议的精准性必然会触碰到法院的裁判权。
如果，法院强调裁判权的绝对性，对认罪认罚协商量刑导致裁判权的旁落有所抵触，那么量刑建议的不采纳也就成为一种利益驱逐。法院虽然无需做到欣然接受，但也大可不必如此。认罪认罚背景下，量刑建议的妥当与否始终操之于法官之手，这是法律所明确的。
问题是，认罪认罚的案件，检察院与被告人达成量刑协商，双方建立攻守联盟的，法院不甘心成为量刑协商到量刑裁判的衬托。那么，检察院与法院的权力分配，必然终有抵牾。
回到佘金平交通肇事案，检察院与被告人达成的量刑较为轻缓，法院实际判处的刑罚较重。随后的二审，实际上就演变为检察院的量刑建议与法院的司法裁判权之间的碰撞，被告人则完全的沦落为二审裁判的客体。
'禁止不利益变更原则'未被全面确认的情况下，作为法律监督地位的检察院为了本部门量刑建议的妥当性，选择抗诉求轻，必将会置被告人于尴尬境地。同理的是，检察院抗诉求轻，法院过于强调裁判权的职权地位，假手检察院抗诉，不受上诉不加刑的限制，加重刑罚也将牺牲被告人的利益。
此种情形下，被告人的利益将会被全然抛之脑后，剩下的是权力分配间的争夺，这才是值得警醒与关注的。
刑事诉讼法的存在价值，就是承认人类在认识论上的不足，以程序正义的方式限制绝对真相，充分运用程序规则认定罪与非罪。践行程序规则，给予被告人之人格尊严和公正对待，也就是要克制部门利益的官僚化，包括抑制侦查机关的不法行为，还有法检部门的利益冲动。
为了避免类似局面的再次出现，就须以规则打破权力部门间的利益争夺。重整诉权与裁判权的关系，充分顾及到被告人之利益，给予被告人充分的、不打折扣的上诉权，更应成为立法层面关心的问题。
如若本案成为'禁止不利益变更原则'能否全面确立的审查样本，才能称得上是一个司法改革过程中'有着标志性意义的判决'。
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