新刊首发 李在全| 制度变革与身份转型（上）

作者为中国社会科学院近代史研究所副研究员

原文载《近代史研究》2015年第5期，注释从略

·专题论文·

制度变革与身份转型

——清末新式司法官群体的组合、结构及问题（上）

李在全

　　中国现代司法肇始于清末新政时期。随着清末新法制的颁行和新式司法机构的创设，一批新式司法人员产生了，司法官是其中主体与关键部分。那么，现代中国首批司法官是如何产生的，其群体之基本结构、特点为何，就成为中国近代法律史上值得考究的问题；进而言之，若将该群体置于中国从传统到现代转变的历史脉络中，解答此问题，无疑亦是解答在传统与现代之间人员如何承续、转化的问题，至少能提供局部的也是实证性的答案。

一

新式司法机构筹建与群体组合

　　光绪三十二年丙午官制改革中，清廷新设法部、大理院，“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判”，沈家本出任大理院正卿。以沈氏为首的大理院可谓中国第一个具有现代意义的司法审判机关。由于司法权限不清，大理院与法部矛盾日剧，引发“部院之争”，光绪三十三年四月清廷以沈家本与法部右侍郎张仁黼对调的“平衡术”息止此争。离任之前，沈家本言及筹组大理院的艰辛，云：“自去年十月以来，仅就素所深知者，于法部及各衙门前后奏调七、八十员，以为开办之基础，绸缪数月，粗有端倪。”在选官没有制度规定的情况下，沈氏只能在“素所深知者”中调用，这项工作主要包括甄留原有的大理寺人员和奏调其他部院的人员。

　　张仁黻任职时间甚短，是年七月调任吏部右侍郎，以英瑞继任；同年九月清廷任命定成署理大理院正卿，十一月正式补授。定成任职至宣统三年十一月，即清帝逊位前夕，其后由少卿刘若曾代之。长官虽有变动，但队伍组建未曾中辍，从档案中一份名单可见大理院人员构成之一斑。

　　该院人员主要来源于三部分：原大理寺、法部及各衙门、留洋归国者，其中绝大部分来自法（刑）部。当时法部就奏曰：“臣（法）部实缺人员经各衙门奏调者不少，而以大理院奏调为尤多，大理院职司审判，创立伊始不能不取材于法部。”关于大理院选官标准，上述奏折也说：“必须法律精熟，才优听断者，方能胜任。”换言之，即法律学识与审判经验并重（实不尽然，详下文）。此后，大理院的制度设置没有大变化，至光绪三十四年，人员也基本完成配置。在清末大理院这一司法机构中，宣统元年之前奏调人员可谓早期人员，他们构成了该机构人员的“基本盘”。

　　清末官制改革包括中央与地方两个层面。光绪三十三年五月奕劻等人上奏地方官制改革方案，此案重点有二：“分设审判各厅，以为司法独立之基础”，即各省设立高等、地方、初级审判厅，作为独立于行政系统之外的专门司法机关；“增易佐治各员，以为地方自治之基础”，即各省府厅州县增改佐治官员，使其组织议事会和董事会，作为地方自治机构。具体落实到地方司法体制改革，要点是：改各省按察司为提法司，原按察使改称提法使，掌管地方司法行政事务；各省分设高等、地方、初级审判厅，负责地方各级司法审判事务。《实际上，这是中央司法机构设置改革在地方的延伸。方案旋即获准，并决定从东三省“先行开办”，直隶、江苏两省“择地先为试办”，其余各省“统限十五年一律通行”。

　　在清末地方官制改革的背景下，推行司法独立、筹设各级审检厅作为（法部会同）各省督抚必须办理的、事关预备立宪的重要内容，开始付诸实施。此项事务，直隶、京师（除大理院外的各级司法机构）、东三省走在全国前列。

　　庚子事变后，袁世凯继李鸿章出任直隶总督兼北洋大臣，积极推行新政。对司法改革，袁氏曰：“司法独立，万国通例。吾国地方官兼司听断，救过不遑。近今新政繁兴，诸需整顿，亟宜将司法一事，分员而治，各专责成，以渐合立宪各国制度。”袁氏重视网罗包括法政人在内的新式人才，于光绪三十二年就组织相关人员拟定章程，在天津府和天津县筹办新式司法事宜。次年二月十日正式开办，天津府设高等审判分厅，天津县设地方审判厅，天津城乡分设乡谳局四处；将诉讼案件分为民事、刑事两类，等等。关于司法人员，袁氏奏曰：“所有两厅及谳局办事人员，就平日研究谳法暨由日本法政学校毕业回国之成绩最优者，并原有府县发审各员，先令学习研究，试验及格，按照分数高下，分别派充。故人争濯磨，尚无滥竽充数之事。”对新式司法的成效，袁氏也得意地说：“现经试办数月，积牍一空，民间称便。”事实上，袁氏所言存自我粉饰之意。从一份天津各级审检厅司法官简明履历档案来看，共63人中，受过新式法政教育者7人，此中包括日本毕业者3人，所有人员无不拥有传统功名，不过多数是较低级功名者。若仔细分析，其中光绪三十三、三十四年到厅任事者33人，宣统年间到厅任事者30人；受新式教育者7人中，光绪三十三、三十四年到厅者仅2人，其中1人为日本毕业生，宣统年间到厅者5人，其中2人为日本毕业生。显然，事实上天津司法机构中新式人员很少。

　　京师司法改革也在推进中。光绪三十三年八月，法部预保京师高等、地方审检厅长官人选，接着，指派“高等裁判员六人，地方裁判员二十人，检察厅员六人”，很快又“续派地方裁判、高等裁判各三人”。十一月，京师各级审判厅“已组织完全，预备定期开办”。法部在奏陈京师各级审判厅成立情形时，对任用司法官一项，奏道：“任用法官较之别项人才倍宜审慎，其有熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者，自应酌加遴选以备临事之用……此项人员不分京外实缺及候补候选，均经采访确实，并次第传见，详细甄择。”京师各级审检厅完备的人员名单，无从详考。从一档馆藏的一份名单看，共87人，调派时间是光绪三十三、三十四年，由此可推断这是一份早期的京师审检厅人员名单。87人中，除3人外，84人均有履历信息，几乎均为候补、候选人员，很多人拥有出身功名：举人8人，其余多为较低功名者，如监生、生员（廪生、附生）等。很明显，他们多为官僚体制中品级较低者。值得注意的是，87人中无法政毕业生，可见在早期京师各级审检厅中，除大理院外，新式人员也很少。

　　东三省为清廷“龙兴”之地，自是格外重视。光绪三十三年三月，清廷改盛京将军为东三省总督，任命徐世昌为总督。筹组审检厅是东三省新政的重头戏，徐氏认为“司法部分，关系至重，法律改良，此为缘起，极其效力，可以平熄乱党，收回法权。奉省初立法庭，外为列邦所注目，内为各省所取资。”基于东三省实情，徐氏决定设厅步骤：由奉天始，次为吉林，最后为黑龙江。奉天审检厅之筹设安排，先于省城设立高等审判厅一所，于奉天府设立地方审判厅一所，于承德、兴仁两县地方按巡警区域分设初级审判厅六所，各厅均附设检察厅。关于司法人员，徐氏奏：“有熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者，不分京外实缺及候补候选，或系奏咨调用，或系留俸当差，人员均经切实考察，详细甄择。”至光绪三十四年底，共有35人被派署为奉天各级审检厅司法官。吉林审检厅筹设于光绪三十四年，筹设方式与奉天大同小异，各厅人员均经“详细甄择”，呈请札委。从宣统元年三月吉林在职各级审检人员资料来看，共41人。黑龙江情况有些特殊，鉴于该地“人民本稀，词讼尚简”状况，各级审检厅“应请暂缓设立”，解决办法是“于各府厅县各设审判员，帮同地方官审理词讼案件，并于各道设司法股委员，帮同各道核转该管所属地方各案件，以期分理，而归详慎”，可见仍是行政兼理司法，黑龙江审检厅的筹设实际上延至宣统年间。

　　大体而言，宣统元年之前，地方各级审检厅已初设，但数量甚少。据宪政编查馆宣统元年四月报告，筹办审检厅的省份，“其早经开办，则惟直隶、奉天”，新式司法官自然也很少；不过，宪政编查馆对新式审检厅的司法成效，颇为自诩，云：“以臣等闻兼所及，该两省审判立于州县之外，不独断结迅速，人民称便，即教民外人遇有诉讼亦多照章陈诉，就我范围尚无窒碍。”

　　在清末各种公文中，法部、大理院等部门往往宣称，司法官选用标准是“熟谙新旧法律、于审判确有经验者”。显而易见，这一标准很笼统，弹性很大。从任用实际过程看，主要由相关机构（如法部、大理院、各省督抚、提法司等）长官通过分派、奏调、札委等方式进行。在这种无章可循、制度准则缺失的状况下，长官个人主观因素凸显；加之，清末新政时期各种职官改制、裁并等原因，确实带来司法官任用上的诸多弊端。时任大理院推事的唐烜观察到：大理院“新设各庭，除正审官外，大半由夤缘而来。或调自外衙门者，或调自京外官者，即法部旧人亦非平素勤事者流。”大理院司法官选任情况尚且如此，京外各地可想而知。

　　清末司法改革之初期，司法官任用出现这些弊病，其实是清末新政中人员任用紊乱的局部体现。时人观察到，清末新政之前，人员任用基本有章可循、依规分发，但新政后，先前人员任用规则受到很大冲击与破坏，“自总署改外部，商部、警部、学部接踵而兴，用人行政本无轨辙之可循，移文提取动辄数十百万，指名奏调动辄数十百人，奔走小吏夤缘辐辏于公卿之门，投其意向所趋，高者擢丞参，次者补郎员，人不能责其徇私……于是造谋生事，外扰乱郡县，内攘夺六部之权。”此时供职于学部与巡警部的许宝蘅也察觉：“近来办事外观似较旧时各衙门为振作，而无条理，无法度，任意为之，其弊尤大也。”清廷也承认：新政中所任用者很多为“奔竞之人”。可见，人员任用紊乱是清末新政中的常见现象，这就不难理解前述司法官任用弊病了。

　　但通过考试规范司法官选任问题，已提上清廷的议事日程了。光绪三十四年八月清廷颁布《钦定宪法大纲》及“九年筹备清单”，清单规定：各省省城及商埠审检厅必须于宣统二年设立。宣统元年十二月，宪政编查馆奏准《法院编制法》，明确考试为选任司法官的主要渠道，同时奏准配套的《法官考试任用暂行章程》，规定：嗣后考试任用司法官时，务须遵守暂行章程，不得稍存宽假；京外已经设立的各级审检厅，也应于宣统二年举行第一次法官考试后，定期将各厅员按照章程所定科目补考，分别淘汰或留用。针对各地审检厅初设的实际状况，法部也规定了过渡性举措：凡非推检者，未经照章考试，无论何项实缺人员，不得奏请补署司法官各缺；现有候补推检者，由堂官查验，以其是否“通晓法律，长于听断”为依据，奏请任用；现悬各缺，如无前项人员，仍须“钦遵定章任用”，即经过考试才能任司法官。

　　经多方筹备，清政府于宣统二年六月至九月举行中国历史上第一次全国规模的司法官考试，主考场设在京师，在较偏远的四川、云南、广西、新疆、贵州、甘肃等地设立分考场。考取情况如下：京师，录取561名，最优等是诚允等83名，优等是沈桂华等193名，中等是庄枢元等285名；四川，录取130名，最优等是王秉璠等5名，优等是张仲孝等40名，中等是王开棣等85名；云南，录取26名，最优等是郑溱等8名，优等是吴起銮等12名，中等是周葆忠等6名；广西，录取32名，最优等是刘庚先等9名,优等是杨家瑄等6名，中等是陈用光等17名；新疆，录取8名，优等是廖振鸿等2名,中等是方常善等6名，无最优等人员；贵州，录取42名，最优等1名（杨焜），优等是梁清等3名,中等是韦可经等38名；甘肃，录取42名，最优等是王国柱等11名,优等是金星拱等8名,中等是胡镜清等23名。总计录取841名。这些考取人员，除少数人外，绝大部分被派往各地审检厅实习，成为清末新式司法官群体的主体部分。虽实习期未满，清廷即被推翻，此次司法官考试的绩效未能得到充分呈现，但其开启了中国司法官考选的先河，标明了现代中国司法官选任的规范化、制度化方向。

二

群体结构分析

　　从光绪三十二年至宣统元年，新式司法官多为零星选任，人数不多；及至宣统二年司法官考试及其后分发各地实习，人数迅速增加，群体颇具规模。无疑，宣统二年司法官考试对该群体组合作用甚大，可以说是一个标界。故可以此事为标界点，把清末司法官群体分为前后两个时期进行分析。

　　第一时期，即宣统二年以前的司法官群体，主要集中在大理院、京师各级审检厅、直隶（天津）、奉天、吉林等地的审检厅。根据笔者查阅到的资料，有名可考者405人，分别如下：大理院，132人；京师（除大理院外），134人；天津，63人；奉天，35人；吉林，41人。出身情况详见表一。

　　清制规定，凡官之出身有八：一曰进士，二曰举人，三曰贡生，四曰荫生，五曰监生，六曰生员，七曰官学生，八曰吏。无出身者，满洲、蒙古、汉军曰闲散，汉曰俊秀。各辨其正杂以分职。一般来说，出身有正途与异途之分。正途，即通过科举考试取得进士、举人、贡生（恩、拔、副、岁、优）等高级学衔，或由世袭特权获得荫生的功名而入仕的途径；异途，即通过捐纳获得监生的功名，或因军功而入仕的途径。但正途与异途并非绝对不可逾越，“异途经保举，亦同正途”，满人可不循任官之常规。依此考究，宣统二年前的新式司法官群体，进士、举人、贡生分别占12.1%、21.5%、16.0%，合计拥有高级学衔者为49.6%，若加上荫生（占2.5%），正途出身者过半。监生、生员所占比例分别是22.2%、5.2%，较低级学衔者合计27.4%，不及三分之一。新式学生占9.4%，比重较小，而且其中很多人员同时还拥有传统功名。故总体而言，这一时期司法官群体多为拥有传统功名者，且高级功名者比重很大，最显著者，大理院的进士达25人，占实缺推检人员58人的近一半。

　　这种人员结构状况在宣统二年司法官考试以后改变较大。此次考试录取841名，这些人员依其履历大体可分为两类：一、以新式法政毕业生资格参加考试并被录取者，共383人，占录取总数45.5%。二、传统功名拥有者，如举人（110人），拔贡（99人），优贡（30人），副贡（12人）；官僚体制内中下级人员，如州判（39人）、知县（54人，多半是候补候选），刑幕（89人）等，占总数54.5%。若从是否接受新式法政教育角度来看，可以说第一类是“新式”人员，第二类为“旧式”人员。与此前相比，这次考取人员中新式学生比重大幅度提升，但传统功名者（多半也是中下级官僚）依然占据多数。

　　宣统二年司法官考试后，考取人员大部分发各地审检厅实习，与此同时，筹设审检厅工作在各省省会、商埠等城市大规模铺开。至今笔者尚未觅见此时期司法官的完整资料，但根据一档馆藏较为系统的《法官名册》（包括广西、云南、贵州、河南、陕西、甘肃、奉天、吉林、山东、山西、江苏、江西、福建、湖南14省，共436人）来分析，颇能窥其大致状况，兹整理统计如表二。

　　对比表一与表二，不难发现前后两个时期（亦可部分理解为中央与地方）司法官结构存在很大不同：从任用方式看，第一时期主要以指派、试署等方式选任；第二时期，通过考试选派者，占总数的87.6%，占绝大部分。可见，至少从形式上看，在清末最后一两年里司法官选任逐渐步入规范化的轨道。从教育背景考察，第一时期，高级学衔者中，进士、举人、贡生分别是12.1%、21.5%、16.0%，共计49.6%；第二时期，进士、举人、贡生分别是0.2%、15.9%、30.0%，共计46.1%，就是说第二时期的高级学衔者比例有所下降，但降幅不大，问题是比重大小的排序发生变化，第一期高级学衔人数位次：举人、贡生、进士，第二时期变为：贡生、举人、进士。很明显，在新式司法机构向各地方筹设过程中，功名越高者在地方越少，拥有进士功名者多聚集在大理院和京师高等审检厅。低级学衔者（监生与生员），第一阶段，监生为22.2%、生员为5.2%，合计27.4%；第二时期，两者分别为2.8%、11.7%，合计14.5%，降幅明显。

　　与传统功名者在总数中比例下降趋势相反，受新式教育者的比例，前期为9.4%，后期急剧提升到47.7%（国内40.4%、海外7.3%）。这反映了清末法政教育的迅速发展，大量法政人员加入司法官队伍中，促进了司法官朝专业化方向推进。不过，需注意两点：其一，包括法政教育在内的新式教育——一种现代性因素——在清末展开的不平衡性，法政教育与该地区社会、经济、文化教育等因素相关。与其他省份相比，甘肃、陕西等省份的司法官群体中受新式教育者很少，这反映该地区法政教育、人才培养相对滞后，特别是甘肃，受新式教育者仅3人，而府厅州县候补候选人员及刑幕等“旧人”则高达39人。其二，从出身统计数据上看，清末地方司法官中“新式”人员虽占总人数近一半，似乎清末司法官群体已经很“新”了，至少是新旧参半了，但这些“新人”很多同时也是“旧人”，他们多半拥有传统功名，且在清朝官僚系统中担任地方候补、候选官员或佐贰官、属官等。由于清末新政、立宪等制度变革，他们实现了现代转型，身份由“旧人”变成“新人”，相应地，职业也由传统的刑官，候选、候补官员及佐贰官、属官等转变为现代的新式司法官——推事、检察官。

（未完待续）