来源：豫章律师事务所 殷小斌 梁紫粤
所谓“背靠背”条款（PayWhenPaid），一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。背靠背条款在各类合同中均可能出现，实践中尤其在建设工程施工合同中最为典型。建设工程总承包人常常在分包合同中约定，总承包方的付款条件“以业主支付为前提”，若业主迟延或拒付工程款时，总承包方的付款义务相应延期。
近期，笔者团队代理了该类约定“背靠背”条款的建设工程类纠纷案件，实际施工人拟通过诉讼的方式向总承包方主张拖欠的工程款。基本案情如下：
2014年，某建筑公司B与开发商C签订《xxx建设工程施工合同》，约定由该建筑公司B承建案涉项目，合同暂定总价为1亿元整。后经该建筑公司B内部招标，自然人A就案涉项目与建筑公司B签订《项目工程承包合同》，约定建筑公司B聘用A为项目工程承包人。《项目工程承包合同》约定管理费x%，工程成本盈亏由A自行负责，并约定由于业主原因不能履约，造成工程进度款或工程尾款不能到位，由此造成的损失由A自行承担。经建筑公司B与开发商C签订《建设工程结算核定表》，确认案涉项目结算价款为xxx元。因建筑公司B未按时向A支付工程款，故诉至法院。
为最大化保障实际施工人的合法权益，笔者团队对该案进行了审判思路预测分析，并通过查询江西省及其他省市各级法院案例发现各地法院对该类案件同案不同判的现象比较明显。
下面笔者将从类案大数据分析、司法审判案例主要观点以及律师建议等几个方面进行阐述：
一、类案大数据分析
1.1案件数量可视化分析
全文：背靠背；竣工结算
案由：建设工程施工合同纠纷
总计：503条搜索结果
1.2案件分布可视化分析
全文：背靠背；竣工结算
案由：建设工程施工合同纠纷
1.3审判数据可视化分析
全文：背靠背；竣工结算
案由：建设工程施工合同纠纷
1.4实体法条可视化分析
全文：背靠背；竣工结算
案由：建设工程施工合同纠纷
二、司法案例主要观点
（一）“背靠背”条款有效，但总承包方应举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，否则应当承担支付欠付工程款的付款义务。
江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初1425号民事判决书，节选自本院认为：“虽然原告邓小毛、陈方先与被告八建公司签订《内部承包责任书》，但两原告并非八建公司的员工，其实质是两原告借用八建公司的资质、挂靠八建公司实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”之规定，该《内部承包责任书》应属无效。又根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因本案涉诉工程已验收合格且交付使用，合同当事人仍应参照双方约定的结算方式履行相关权利义务。故两原告诉请八建公司支付剩余工程款2737950.21元（两原告确认邓小毛应得1415893.4元，陈方先应得1322056.81元），有事实和法律依据，本院予以支持。至于八建公司辩称其与两原告在《内部承包责任书》中约定，工程款须由桑海公司支付给八建公司后其再转付给分包人，本院认为，该约定是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，涉诉工程已于2012年7月完成竣工验收，根据涉诉《建设工程施工合同》中“若发包方在全部工程竣工验收合格后三个月内未办妥该项目审计决算手续，则从第四个月起计算，一年内发包方支付该项目决算总额的95%工程款”的约定，桑海公司最迟应在2013年11月支付95%的工程款，但根据查明的事实，桑海公司并未按该约定支付足额工程款，且八建公司也未提供充分、有效的证据证明其已积极向桑海公司主张了权利，故可以认定八建公司怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的主张不能成立，本院不予支持，八建公司应向原告支付欠付的工程款。”
河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号民事判决书，节选自本院认为部分内容：“业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（PayWhenPaid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”
（二）“背靠背”条款属于附条件的约定，付款条件是否已成就，应当由总承包方举证证明其已正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，否则应当视为不正当地阻止条件成就，视为条件已成就。
中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书，节选自本院认为部分内容：“关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。”
河南省高级人民法院（2019）豫民终1610号民事判决书，节选本院认为部分内容：“关于工程款是否具备付款条件，欠付工程款的数额是多少的问题。鑫中联公司与新开元公司的实施合同约定，新开元公司承担转付工程款的责任，如因政府原因没有及时支付工程款，其负有向政府索要工程款的义务。上述约定属于附付款条件的约定。但是，案涉工程已经交付，且新开元公司与上街城投BT实施合同约定的付款期限也已届满。新开元公司主张不具备付款条件，明显不合情理，对其主张本院不予采纳。”
辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终7231号民事判决书，节选自本院认为部分内容：“关于付款条件是否成就的问题。双方约定了付款条件，但合同双方当事人应当让合同约定的条件自然而然的发生或不发生，而不能为自己的利益不正当的阻止或促成条件的成就。这是对合同当事人滥用条件的法律限制。本案上诉人虽然不存在故意阻止条件成就的情形，但诉争工程已于2012年由发包人实际占有使用，至今长达七年多的时间，上诉人未能证明其积极向发包人主张工程款未果，客观上阻止了其对被上诉人付款条件的成就，并使该履行期限处于不确定状态，根据诚实信用原则及公平原则，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款并无不当。”
（三）“背靠背”条款属于约定不明的条款，总承包方不能依据该条款约定拒绝付款。
山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民终712号民事判决书，节选自本院认为部分内容：“甲公司与乙公司就案涉工程所签订的施工合同中明确约定“……以上付款采取背靠背付款。”经审查，本院认为，该条约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，因此该条约定应当认定有效。但从该条内容的文义理解上来说，该条款约定不明，无法确定具体的付款时间及步骤，不能据此认定甲公司可以依照该条款约定拒绝付款。退一步讲，即使该条约定的内容如甲公司所述，如业主方未向其付款，其亦可不向乙公司付款。但从双方提交的证据及一审认定的事实可知，案涉工程早在2017年9月10日就已完工并投入使用，甲公司未提交充分证据证明自己在工程完工后就案涉工程款向业主方积极行使过索要工程款的权利，无法认定甲公司不存在怠于行使自己权利的情形，故即使该条款约定的内容明确，亦不能免除甲公司的付款义务。甲公司主张因工程质量存在问题，导致发包方有20%左右的工程款未支付，所以无法支付给乙公司，但是甲公司未提交充分证据证明自己的主张，亦未提交其在工程质保期内就质量问题曾要求乙公司进行维修而乙公司拒绝维修的证据，也未提交工程交付时经各方确认的存在质量问题的证据。现案涉工程早已交付业主使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，甲公司理应支付下欠的工程款。”
北京市第三中级人民法院（2021）京03民终7492号民事判决书，节选自本院认为部分内容：“首先，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。其次，通达吉源公司虽主张依照双方的约定，结算合同款项须经美的厂家负责人廖兆景签字后才能支付，但其并未提交充分证据证明双方对此存在约定，故其以此为由主张合同款项给付条件尚未成就，亦缺乏依据，本院不予采信。”
（四）“背靠背”条款因违反公平原则无效，直接审核欠付工程款问题。
浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第192号民事判决书，节选自本院人认为部分内容：“曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出'案涉工程价款支付条件尚未成就’的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”
三、律师建议
通过上述案例可知，虽然法院在审理涉及“背靠背”条款的案件时，裁判观点不尽相同，但笔者认为法院主要审查方向大体为，案涉工程是否已经竣工或交付使用、总承包方是否与业主办理了结算等。如总承包方未积极办理结算或怠于向业主行使权利，则实际施工人可以突破“背靠背”条款向总承包方主张支付工程款。否则，法院很可能依据“背靠背”条款的约定，判令付款条件未成就，从而影响实际施工人的合法权益。
END
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