别样的历史主义和历史遗产

品读历史法学经典之作《古代法》

作者：丁宇翔  发布时间：2019-03-04 09:13:25 打印 字号： 大 | 中 | 小

　　《古代法》是英国历史法学宗师亨利·梅因爵士的扛鼎之作，其影响所及已经大大超出了梅因所处的时间和空间范围。而与梅因几乎处于同一时代的马克思，在晚年研读《古代法》时所作的《梅因笔记》，无疑也大大提升了《古代法》在法学领域之外的影响力。一百五十多年过去，当我们再从法学的视角品味这部经典著作，依然能够深切地感受到其厚重与雄浑。而《古代法》也在这种厚重而雄浑的历史感中让我们深窥到传统法律文化资源的历史价值和当代意义。

　　《古代法》书写的历史背景和历史脉络

　　按照英国法学家艾伦（Allen）的说法，英国的现代历史法律学就是随着这本《古代法》的出版而产生的。在《古代法》出版的1861年，正是英国最为辉煌的维多利亚时代。越是飞速发展的年代，人们越容易忘记历史，哪怕对于杰出人物，亦是如此。当时英国最为杰出的学者和社会改革者边沁，就对法律史非常不屑，认为其除了可以被批判外，别无用处。并且建议，完全不顾所有的先例而把英国法律全部重新写过。在边沁的影响下，英国确实也进行了大张旗鼓的法律革新运动。而这一运动反过来又进一步加剧了民众对法律史的轻蔑。在这样的背景之下，《古代法》在某种意义上担当起了警醒世人的时代使命。梅因在《古代法》中表示：“被认为是科学的东西实际上绝大部分只是一些推测。”自然法理论中的“自然状态”就是这样一种虚妄的推测。法学应该摒弃这些推测，而将其建立在历史与经验的根基上。正是《古代法》的出版，使英国法学家们终于明白，如果他们想要更好地理解法律，那么他们必须进行历史的研究（Cocks语）。

　　《古代法》一书的全称是《古代法：其与社会早期史及现代思想的关系》，其内容共有十章。在第一章“古代法典”中，梅因梳理了早期法律发展的历史脉络。即，原始法律经历了由“地美士第（指称个别的、单独的判决）”到“达克”（其意义介于一个判决和习惯或惯例之间）到“习惯法”再到“法典”的阶段。当原始法律一经制成“法典”，所谓法律的自发的发展，便告中止。于是，梅因在第二章“法律拟制”和第三章“自然法与衡平”中，阐述了法律的三种发展手段，即拟制、衡平和立法。第四章“自然法的现代史”则是通过一些具体的实例，向自然法理论开炮，为第五章“原始社会与古代法”得出其脍炙人口的结论而埋下伏笔。第五章被认为是《古代法》的总论，在该章中，梅因在讨论家父权、宗亲、妇女权利义务及监护制度等内容的基础上，得出了“从身份到契约”的不朽论断，令人信服地概括出进步社会的历史发展脉络。从第六章到第十章，梅因则以“从身份到契约”的思想为基调，梳理了关于遗嘱继承、财产、契约、侵权和犯罪的早期的历史脉络。

　　当然，从梅因在《古代法》中书写的历史脉络看，其中并没有涉及作为欧陆重要国家的法国和德国。更为明显的是，它跳过了从罗马人到格劳秀斯之间的几个世纪，缺乏对中古时期法律的历史脉络的梳理。但遗憾是常有的，带着这种遗憾去品读《古代法》，或许读者更能感觉到，这是一部实实在在的经典著作。

　　《古代法》中的历史主义内核

　　《古代法》出版的1861年，正是德国著名历史法学家萨维尼逝世的年代。在当时的欧洲，由胡果开创的德国历史法学派被萨维尼发扬光大并影响了整个欧洲，萨氏因而成为历史法学思想的集大成者。1861年萨氏去世后，历史法学的大旗虽由接任其柏林大学教席的普赫塔扛起，但普赫塔推动历史法学发展的同时，也使得德国历史法学转向了注重概念和体系构建的概念法学，德国历史法学在欧洲的影响由此趋于式微。冥冥之中，不知是否真的有天意——萨氏虽去，梅因已来。1861年出版的《古代法》虽不能拯救德国的历史法学派，但它却使得历史法学的火种在英伦蔓延开来，进而继续影响着欧洲乃至世界。英国学者沃顿在其《历史法学派与法律移植》中就此指出：“要不是萨维尼和梅因的著作（即《古代法》），哪里还会有什么18世纪和19世纪初的法律史，更不用提更为早期的法律史了！”

　　作为历史法学的杰出代表，梅因和萨维尼都有着历史主义的理论眼光，都反对自然法，都有着相似的理论框架，都以对罗马法的分析作为重要的基础，并且都非常重视习惯法。但是，在很多具体方面，梅因《古代法》中的历史主义，却与萨维尼有着不同。

　　首先，《古代法》中的历史主义并不完全反对自然法。从历史脉络上看，萨维尼的历史法学是在反对古典自然法学的基础上发展而来的，萨维尼完全不相信法律是人类自然理性的产物，而只相信法律是一个国族（它是在近代才被广泛使用的术语，顾名思义，同国之族。国族是以政治、文化等方式将文化接近的不同民族凝结成为同一国家的族群概念。）土生土长的历史的产物。但梅因并不完全反对自然法，他在《古代法》中直言，自然法“并不完全是幻想的产物”，自然法是“现存法律的基础，并且一定要通过现存法律才能找到它”，自然法对现存法律具有“补救”作用。

　　其次，《古代法》中的历史主义更为单纯。华东政法大学的陈颐教授认为，萨维尼的历史主义是复杂的多重结构的组合，而在梅因那里, 一切变得单纯和容易理解。这种气质上的差异，或许是因为梅因《古代法》中的理论前提即认为，人类社会的发展是线性的过程，在起源上不存在实质差异；并且，现代思想都可以从早期社会中找到渊源。

　　第三，《古代法》中的历史主义对于法律发展的态度更为积极。从萨维尼与蒂博的论战中可以看出，萨维尼更强调民族的习惯法，对于制定统一的德意志民法典的态度并不积极。但梅因则勾勒了“地美士第（判决）——达克——习惯法——法典”的法律发展进路，他对于法典的态度是积极的。并且他还认为，在制成法典之后，法律自发的发展虽然中止了，但还有自觉的发展。

　　《古代法》留下的历史遗产

　　美国学者汤普森在其《历史著作史》中认为：“梅因对世界的最大贡献依然是其《古代法》……他把立法史上丰富的材料当作工具，而不是当作目的来估价的。他的历史的和比较的方法结束了奥斯丁实证主义法律学派的统治。”这一论断为我们发掘《古代法》中留下的历史遗产提供了很好的思路。综观《古代法》的全部内容，笔者认为，它至少在以下两个方面为我们留下了宝贵的历史遗产。

　　一方面是其熠熠生辉的历史法学思想。首先需要提到的当然是“从身份到契约”的卓越概括。梅因用最精练的语言对人类法治文明发展历程给予了生动的描绘。尽管20世纪以来，随着合同法领域强制缔约的出现和消费者保护运动的兴起，劳动者、消费者的身份对契约的订立产生了重要影响，因而有人提出“从契约到身份”的梅因否定论。但是，劳动者、消费者的特定身份并没有凌驾于合同自由之上，对劳动者、消费者的特殊保护反而从实质上强化了其缔约能力，从更高程度上坚持了合同自由，确保了合同正义。因此，梅因“从身份到契约”的命题仍然具有旺盛的生命力。其次是其关于法律发展阶段的思想。梅因关于“地美士第（判决）——达克——习惯法——法典”的法律发展阶段论，让我们充分认识到了司法判决作为法治文明之滥觞的价值，可以进一步增强全社会对于司法判决重要性的认识。同时，根据梅因的认识，法典是法律自发发展的最后阶段。因此，法律的法典化是法律发展中的重要环节。这一点与我国当前正在进行的民法典编纂工作高度契合，或许可以为我们正在进行的民法法典化提供一定的思想支撑。第三是其法律后续发展的思想。梅因认为，原始法律在制成法典之后，法律后续的发展通过拟制、衡平和立法三种手段完成。其中的拟制，在英国是判理法，在罗马法上是“法律解答”。我国最高人民法院制定的司法解释，也可归入“拟制”的范畴。就此而言，我国的司法解释，也是发展法律的重要手段。此外的衡平，在梅因那个时代的英国，当然是其衡平法。但对于大陆法系国家而言，则是以诚实信用原则为基础的利益衡量，是法官在个案中对僵硬法条和社会发展进步的妥当调适。在此意义上，法官在个案衡平基础上做出的判决，也是法律发展的重要促进因素。

　　另一方面是其极具启发意义的研究方法。首先当然是历史实证主义的方法。在《古代法》中，梅因的基本立场是：研究法律，必须以研究法律的历史为核心，并且应当使用最为真实的材料进行分析。在《古代法》的写作过程中，梅因也是这样践行的。他不仅善用英国的史料，同时对罗马法十二表法、印度“村落共同体”、荷马史诗等材料加以善用，极大地提升了《古代法》的论证效果。这样的研究方法，对于我们当下的法学研究，无疑具有一定的启示意义。此外，梅因的比较研究方法也是为后世津津乐道的方法。作为剑桥大学法学院教授的梅因，其观察和研究的视角没有完全局限在英国。在《古代法》中，梅因不仅系统地研究了英格兰的古代法，同时也较为系统地研究了古代日耳曼法、古代罗马法和古代印度法。并且专注于对上述不同地域和时代的古代法的比较考察，致力于发现法律发展的共同规律。“进步社会从身份到契约”的论断不仅是历史实证研究的结论，更是比较研究的结论。正因为此，即使《古代法》中没有涉及作为欧陆重要国家的法国和德国，但其结论对于法国、德国同样是适用的。根据Cocks在“Sir Henry Maine——A Study in Victorian Jurisprudence”一书中的介绍，梅因在晚年认为，如果非要把自己归类，他宁愿认为自己属于比较法学。由此也可窥见梅因对自己的比较研究方法的看重。

　　而比较研究的方法不仅对于我们当前的法学研究有益，同时对于我国正在进行的民法典编纂，也具有一定的启发意义。既然大陆法系国家民法有很多共同的普遍规律，那么在民法典编纂过程中，也可以比较、吸收、借鉴其他国家民法中的科学因素，把我国的民法典编纂成为一部代表21世纪民法典编纂的卓越法典。果真如此，则梅因的历史遗产就更具当代价值了。

来源：人民法院报