股东在验资后注册前抽走资金应如何定性                                                 作者：Andy
要点提示：当事人张某的行为，完全符合虚假出资的违法构成，公司不应当承担责任。但如果是股东、公司与银行合谋的行为，则公司应当承担虚报注册资本的法律责任。在案件调查时，应当注意对这种区别进行取证，以便区分责任。
案例：某公司股东张某于2009年9月20日将200万元出资款存入公司在银行设立的临时账户进行验资。验资报告出来后，张某于9月22日抽走资金150万元，9月23日，该公司取得了公司登记。2009年11月10日，张某的行为被工商局依法查处。对本案应如何定性？是属于虚报注册资本行为，还是虚假出资行为，或者是抽逃出资行为？执法机构内部产生了不同观点。第一种观点认为，该案属于虚报注册资本行为。理由是，该公司利用股东的资金取得了验资报告，在公司没有成立之前就把资金抽回，属于利用欺骗的手段虚报注册资本取得公司登记的行为。第二种观点认为，该案属于虚假出资行为。理由是，股东张某虽然将出资款存入公司的临时账户，但在公司成立前，股东张某将其出资款抽回，实际上等于股东张某没有按照公司章程规定的时间和出资额足额出资，应定性为虚假出资行为。第三种观点认为，该案属于抽逃出资行为。理由是，股东张某将出资款存入公司临时账户，已发生了所有权的转移。股东张某是在验资报告作出之后、公司实际登记之前抽走投入资金的，属于抽逃出资行为。
 
关于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资三种违法行为，《公司法》是作为不同的三条写在法律责任一章中的。虚报注册资本为第一百九十九条，即“违反本法规定，虚报注册资本……取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”虚假出资为第二百条，即“公司的发起人、股东虚假出资，……由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”抽逃出资为第二百零一条，即“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”分析这些法律规定，其违法构成和法律责任并不完全相同，但在实践中执法人员多有分歧，因此有必要再作一些分析，并列表以便清晰理解。
先说一下为什么一直有关于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资如何区分的讨论呢？笔者认为，除了现实情况较为复杂外，大多数情况下是我们缺乏从违法构成的角度分析问题，或者说没有养成从违法构成分析案情的习惯。因此虽然一些执法人员办了一些类似的案件，但并没有形成分析的模式，故而面对每一个新的案件，总是有些许困惑。
1、一个行为是否违法，需要依据法律标准。违法行为的法律标准可以分解为违法构成。违法构成是指法律规范所规定的构成违法行为的必备要素。通常违法构成包括四个要件：即主体要件、客体要件、主观方面要件、客观方面要件。之所以是“通常”，因为违法构成大多时并不包括“主观方面”。这和犯罪构成不一样，犯罪构成始终是主体、客体、主观方面、客观方面等四个要件。（1）主体要件。行政违法行为的主体要件是指实施了违法行为的公民、法人或其他组织，也被称为“违法责任人”。所谓违法责任人是指能够承担行政法责任的当事人。没有违法责任人案件不能成立。不能承担行政法责任的行为人即使从事了违法行为也不是违法责任人。例如《行政处罚法》规定，不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚。（2）客体要件。客体要件是指行政法律规范所保护的而被违法行为人侵害的行政管理秩序。客体要件通常体现在案件定性上。例如当事人虚假出资，侵犯的就是《公司法》规定的国家公司资本管理秩序。（3）主观要件。主观要件是指当事人实施违法行为的心理状态。违法行为的主观要件既可以是故意，也可以是过失。对于故意而言，既可以是直接故意，也可以是间接故意。对过失而言，指包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。构成行政违法行为的主观要件仅在个别情况下才会出现，我国现行工商行政管理行政法中要求考虑当事人主观状态的法律规范只有少数几个，例如《无照经营查处取缔办法》中规定的为无照经营者提供经营场所、仓储等条件的，应当考虑当事人的主观状态。即要有“知道或者应当知道”的证据。《产品质量法》没有规定产品质量违法需要考虑当事人主观状态，《行政处罚法》也没有从一般意义上规定行政处罚要考虑当事人主观状态的原则。（4）客观要件。客观要件是指其违法行为的法定动作或结果。这个是我们要着重分析的。
2、虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的违法构成。根据《公司法》和《公司登记管理条例》的有关法条，我们先列举三种违法行为的违法构成，然后分析为什么？
 

违法构成	虚报注册资本	虚假出资	抽逃出资
主体要件	公司	发起人、股东	发起人、股东
客体要件	公司资本管理秩序	公司资本管理秩序	公司资本管理秩序
主观方面要件	没有规定	没有规定	没有规定
客观方面要件	1．没有如实申报注册资本 2．取得公司登记	1．没有如实出资	1．公司成立后 2．已经出资 2．抽出其出资

由于上述违法构成的客体要件和主观方面要件相同，这里不作分析，仅对主体要件和客观方面要件进行分析。
（1）虚报注册资本。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。虚报注册资本是公司设立登记或者增加注册资本变更登记后出现的情形。从主体要件看，申报注册资本只能是公司的行为，股东不可能向登记机关申报注册资本，因此责任主体是公司。从客观方面要件看，先看时点。没有如实申报在先，取得公司登记在后。这是虚报注册资本的一个特征，也是和抽逃出资违法行为相区别的一个重要特征。
（2）虚假出资。这种情形不要和“未按期交付出资”混淆。因为出资是发起人或股东的义务，故对于主体要件，法律明确规定是责任主体是发起人或股东。但由于法律包括《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理规定》并没有规定进一步的违法客观方面的要件，故需要结合实际情况进行分析。笔者认为，由于法律已经明确规定了“未按期交付出资”，故虚假出资不包括“未按期交付出资”情形，因此只能是在交付的时点之前发起人、股东以假的方式（例如虚假评估资产、虚假进帐单等等）出资代替真实的出资。作假的方式极多，但都可以归入“假”。因此，只要是股东出资作假，都是虚假出资。
和虚报注册资本的区别在于虚假出资是发起人、股东欺骗了公司，而虚报注册资本是公司欺骗了公司登记机关。当然，虚假出资和虚报注册资本的外在表现有许多共同之处，笔者认为，法律之所以把它们其别开来，出于对这种情况的考虑：例如一个公司5个股东，4个股东如实出资，1个股东虚假出资。如果把这种情况认定为虚报注册资本，则对公司处罚，等于对5个股东都处罚，这是不符合过责承担原则的。因此，登记机关在确定责任主体时，需要考虑区别考虑此种情况。
（3）抽逃资本。依法律规定主体要件是发起人或股东。和虚假出资的区别在于抽逃资金是出资后再抽出资金，后者是该出资而没有真实出资。其客观方面要件在于公司成立后，出资了，然后又抽逃了。
上述案例中，股东张某将出资款存入拟成立公司的临时账户，验资报告出来后，张某于9月22日抽走资金150万元，但公司尚没有成立，拟成立的公司在9月23日才取得了公司登记。因此，先肯定这种行为不是抽逃出资，因为此时公司还没有成立。按照2003年《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条规定，“注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付”，当事人张某按说是不能在公司成立前将其出资款取出的，但其仍然设法取出。因此股东张某的行为，完全符合虚假出资的违法构成，公司不应当承担责任。但如果是股东、公司与银行合谋的行为，则公司登记后应当承担虚报注册资本的法律责任。在案件调查时，应当注意对这种区别进行取证，以便区分责任。