金杜劳动法专栏：境外企业向中国派遣劳务人员面临税务新规制

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梁燕玲 刘佳  多年来，境外母公司将人员派遣到中国境内投资企业工作的现象非常普遍，实务中的常见安排主要有两种。  第一种可简称为“境内直接雇佣”模式，即境内企业与境外母公司派来的人员直接签订劳动合同，为其办理中国就业和居留证件，并管理该人员的工作和承担相应的风险和责任。在该模式下，被派遣人员是境内企业的员工，而不应认定为境外企业在境内提供劳务，因此境外企业没有向中国税务机关缴纳企业所得税的义务。  第二种可简称为“境外派遣”模式，即境外母公司派遣人员到境内投资企业工作，被派遣人员与境外母公司仍保持雇佣关系，而境内企业不与被派遣人员建立中国法下的劳动关系。在该模式下，被派遣人员经常要求由境外母公司在境外直接支付其派遣期间的工资和境外的社会保险费用，然后再由境内企业将境外母公司垫付的工资和社保费用偿付给境外母公司。  但是，境内企业在申请向境外支付垫付费用时，需要税务机关出具的税务证明，而税务机关在出具税务证明前会审核该境外母公司向中国境内派遣人员是否可能构成其在中国境内设立机构、场所或常设机构，如果税务机关认为构成的，则会要求境外母公司缴纳企业所得税。在过去，由于相关税务法规多为原则性规定，而税务机关在实践中的判断标准又不统一，因而使得境内企业在申请对外支付派遣人员费用时有些无所适从，阻碍了正常的对外支付行为。  近期，国家税务总局发布了《关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（下称“公告”）。《公告》对“境外派遣”模式下的境外企业是否会在中国构成机构、场所或常设机构提供了更为清晰的指引，且将于2013年6月1日起施行。  本文拟从劳动法的角度对《公告》进行初步解读，以供境内外企业在进行国际劳务派遣时参考。  一、《公告》的主要内容  《公告》主要明确了境外企业向中国境内企业派遣人员提供劳务的，何种情况下会构成在中国境内设立机构、场所或常设机构，从而导致企业所得税缴纳义务。《公告》主要从两个角度明确了构成机构、场所或常设机构的判定要素：  首先，基本判定因素，即派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩；  其次，其他参考因素，《公告》就费用支付情况列举了五个方面的参考因素，考察派遣企业是否通过收取费用取得来自于中国  境内的利益。该五个方面的参考因素为：  (a) 接收企业向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；  (b) 接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；  (c) 派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；?  (d) 派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；?  (e) 派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。  一般而言，在符合基本判定因素的同时，只要符合其他参考因素其中之一的，即可判定构成在中国境内设立机构、场所或常设机构。  此外，公告还规定了例外情形：境外企业仅为在境内企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务，例如被派遣人员为境外企业提供对境内企业投资的有关建议、代表境外企业参加境内企业股东大会或董事会议等活动，则不因该活动在境内企业营业场所进行而认定为境外企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。  二、从劳动法角度看“境外派遣”的税法风险  从《公告》提供的标准可以看出，在“境外派遣”的模式下，税务机关判定境外派遣企业是否构成在中国设立机构、场所或常设机构的实质标准是：被派遣人员在派遣期间是属于境外派遣企业的雇员并为派遣企业提供劳务，还是属于境内企业雇员并为境内企业提供劳务。  对于前类情形，境外企业应当依照《公告》的要求办理税务登记和备案、税款申报及其他涉税事宜。而对于后一类情形，境外企业应没有缴纳企业所得税的义务，但境内企业在申请向境外支付时仍需要向主管税务机关申请开具税务证明，则境内企业在进行税务申请时应在基于事实的前提下尽量强化被派遣人员所从事工作与境内企业的实质性联系，并强化其相关申请材料的准备，否则也有可能在对外支付方面遇到困难。  因此，结合《公告》的内容，我们就“境外派遣”模式下境内企业拟对外支付时的税务申请方面有如下建议，以帮助境内外企业尽量避免税务风险：  （1）在有条件的情况下，境内企业最好和被派遣人员签订劳动合同。  劳动合同是税务机关判定派遣人员是否构成机构、场所或常设机构的关键证明材料。如果条件允许，建议境内企业与被派遣人员签订劳动合同，并且劳动合同中尽量体现被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点等均由境内企业决定、被派遣人员的绩效由境内企业进行考核等内容。  （2）境内企业和境外企业最好签订费用代垫协议。  建议费用代垫协议强调境外企业仅仅是根据境内企业计算的薪酬代为支付被派遣人员的工资和境外社保，代垫费用不包括任何其他性质的费用。  （3）由境内企业为被派遣员工申请工作签证和在华工作证。  根据中国劳动法的要求，被派遣人员如在中国境内工作满三个月，即视为在中国就业，境内企业应依法为其办理就业和居留证件。因此，在向税务机关申请开具税务证明时，可以考虑提交被派遣人员的工作签证、在华工作证，以从侧面证明被境内企业雇佣的实质。  综上，在《公告》即将实施之际，建议跨国企业今后在向中国境内派遣人员时充分考虑上述两种模式在劳动法和税法方面的不同，谨慎评估《公告》对跨境人员派遣的税务影响，以加强派遣的合规性管理，降低税务风险。