解析公积金领域职务犯罪认定难点

公积金管理中心挪用公积金用于谋取单位或者个人利益，如果收受其他单位或个人给予的回扣、手续费，数额在10万元以上，构成单位受贿罪。

　　公积金管理中心人员为他人谋取利益，在离开单位或者退休后收受他人财物构成受贿罪;如果利用原来职务影响为他人谋取不正当利益，收受他人财物，则可能构成利用影响力受贿罪。

　　要规范公积金受托银行管理;加强对大额资金调动、购买国债、提取和贷款审批等行为的内部稽核;强化对关键岗位，特别是领导岗位的监督。

　　住房公积金是解决职工住房问题的专项资金，资金安全关系群众切身利益和社会和谐稳定。最近，一些涉及住房公积金违法犯罪案件陆续曝光，涉案往往数额巨大，住房公积金领域日益受到社会关注。从近年来住房公积金领域发生的一些违法犯罪案件看，该领域各个层面都存在廉政风险隐患，必须引起重视，加强监督管理，确保住房公积金资金安全。

　　主要业务环节存在隐患

　　住房公积金缴存环节。有的地方住房公积金管理中心负责人和关键岗位人员利用职务之便，采用伪造资料、收入不入账、设立账外账等手段，将收缴的职工住房公积金据为己有，非法谋求个人利益。还有的地方住房公积金管理中心管理不严，出现职工挪用公款行为。如湖北省汉川市住房资金管理中心职工邓某利用本单位管理松懈、其他人员疏于监督，在收取一些单位的住房公积金的过程中，采取截留不上缴的手段，多次挪用公款累计100多万元，用于购买彩票和赌博，最后无力归还。

　　提取、贷款环节。提取住房公积金和发放公积金贷款环节，均容易出现玩忽职守行为，即不认真履行职责，出现违规提取资金或发放贷款，造成资金损失。有的地方在发放公积金贷款环节还存在受贿行为。比如据媒体报道，吉林省通化市住房公积金管理中心腐败窝案中，该中心在原主任车世刚的“运作”下，以违法向企业贷款的方式，涉嫌挪用了高达11.25亿元的住房公积金。

　　存取、保值增值等资金管理环节。一是违规转存资金。由于住房公积金结余资金全部以普通存款方式存放在银行，存款利率低，有的商业银行为争夺住房公积金存款，以宣传费、咨询费、业务费等名义给予回扣，导致一些中心频繁调动资金，反复转存，相关管理人员收受贿赂。这是当前住房公积金的最大风险。二是采取公积金所获收益不入账、虚报冒领、重复支出等手段进行贪污。三是利用职务便利挪用住房公积金。四是失职渎职。有的地方住房公积金管理中心工作人员风险防范意识薄弱，在办理业务过程中，不认真履行职责，玩忽职守，造成资金损失。

　　实际上，住房公积金领域如果发生贪污、受贿、挪用公款等犯罪行为，常常伴随着其他一些管理人员的玩忽职守行为。因为按照目前住房公积金缴存、提取、贷款等资金管理环节的规定，工作人员的行为往往受到其他人员的制约。因此一旦发现有贪污、挪用住房公积金的行为，往往会同时发现有些管理人员没有认真履职。

　　认定违法犯罪四大难点

　　挪用住房公积金长期不还，如何认定?挪用公款罪与贪污罪的主要区别:一是两者主观故意不同。前者是为了临时使用而暂时占有公款，准备将来归还;后者则是为了将公款永远归己占有，不准备归还。二是行为方式不同。前者属于非法借用，因此在账面留有“挪用”的痕迹，没有平账，经查问即可知道公款被挪用;后者则必然隐瞒、掩盖其侵吞公款的行为，很难发现公款被侵占，行为人往往已涂改或者销毁了账簿。实践中，有的行为人挪用住房公积金后，一开始想还，但是由于挪用数额巨大，导致最后无力归还，如果不是进行非法活动或者营利活动，属于行为人客观上不能还，不是其主观上不想还，仍应认定为挪用公款行为。而如果行为人挪用住房公积金后一开始想还，但后来感到难以归还，于是采用涂改账目、以假充真等手段试图掩盖自己行为的，则其挪用公款的行为就转为贪污行为了，应以贪污罪进行处理。

　　单位挪用住房公积金是否构成犯罪?实践中，有时候出现公积金管理中心或其所属市政府违规挪用住房公积金的情形，按照刑法规定，挪用公款罪不包括单位犯罪，因此上述情形一般不构成犯罪。但是也存在单位挪用公积金用于谋取单位或者个人利益的情形，则可能构成其他犯罪。比如，公积金管理中心挪用公积金给个人或者其他单位使用，如果公积金管理中心负责人或者其他管理人员收受该单位或个人给予的回扣、手续费，归个人所有的，则构成受贿罪;如果公积金管理中心收受该单位或个人给予的回扣、手续费，并不入账的，系单位受贿行为，情节严重的(比如单位受贿数额在10万元以上的)，就构成单位受贿罪，对单位判处罚金，直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要受到刑罚处罚。需要注意的是，刑法第385条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定中，“他人”不仅仅指个人，还应当包括其他单位。

　　离开单位或退休后收受他人财物，是否构成犯罪?这要区分不同情形进行具体分析。在实践中，公积金管理中心人员离开该单位后或者退休后，如果他人给予其财物是由于其在公积金管理中心工作期间利用职务便利，为他人谋取利益，那么这种“事后受贿”行为仍然构成受贿罪;如果行为人利用在公积金管理中心原来的职权或者地位，为他人谋取利益而收受请托人财物的，则要看其为他人谋取的是否是正当利益，只有谋取的是不正当利益，才能构成利用影响力受贿罪。有一种情形容易出现争议，就是行为人虽然离开了公积金管理中心，但仍在其他国有单位工作，仍属于国家工作人员，那么这时他利用原有影响力为他人谋取利益，是否构成犯罪，如果构成犯罪，属于利用影响力受贿罪还是受贿罪?笔者认为，刑法第388条第2款规定的“离职的国家工作人员”应当包括退休人员和已离开国有单位不再从事公务的人员，即非国家工作人员。因此如果该情形中的行为人收受请托人财物，不构成利用影响力受贿罪，而构成受贿罪。但其属于刑法第385条规定的受贿罪，还是刑法第388条规定的“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”而受贿的情形(即斡旋受贿)?笔者认为，基于对国家工作人员职务廉洁性的要求，其中的“本人职权或者地位”应当既包括国家工作人员目前岗位所具有的职权或者地位，也包括国家工作人员在以前国有单位所具有的职权或者地位。只要利用了这种便利条件，就侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，都损害了国家机关和公务人员的形象。由于行为人已离开公积金管理中心，其为他人谋取利益，必然需要通过其他国家工作人员的职务行为才能实现，因此该行为应属于刑法第388条规定的斡旋受贿，当然这也要求为他人谋取的是不正当利益。

　　玩忽职守“多因一果”如何认定?前文所述的湖北省汉川市住房资金管理中心职工挪用公款一案背后，是王某等管理人员的疏于管理和监督。可以说，如果其中一名管理人员没有失职的话，挪用公款的事情就很难发生，或者很快会被发现，不会造成很大的资金损失。然而，正是由于各个环节的人员均没有认真履职，才共同造成了相应的严重损失。也就是说，危害后果是由数人的行为综合作用所造成的，即“一果多因”。笔者认为，在确定玩忽职守罪的责任主体时，应当区分直接责任人员和间接责任人员，要根据玩忽职守行为与重大损失后果之间有无内在的、必然的因果关系进行区分。存在因果关系，依照刑法的规定追究刑事责任;否则一般不追究刑事责任，可根据情节由有关部门给予行政处分。

　　健全风险管控体系

　　随着住房公积金规模不断扩大，管理运作日趋复杂，相关管理人员职务上的违法乃至犯罪的风险隐患不断积累，保证资金安全的任务非常繁重。单靠审计、检查等事后监督，缺乏有效的事前预防和事中控制，难以有效管控风险。笔者认为，必须健全住房公积金风险管控体系，实现事前、事中、事后的全程监管。

　　完善管理配套政策。制定相关规定，规范公积金受托银行管理，明确公积金中心在银行开立账户的条件和程序，确定账户功能，杜绝违规开户、多处开户和多个账户现象。

　　强化住房公积金管理委员会的职责。比如公积金管理委员会要按时召开金议，及时对重大事项进行决策，每次会议参会人数不得少于全体委员的四分之三，推行公积金管理委员会决策记名投票制度，每项决策需经全体委员三分之二以上投票同意方可通过。

　　健全内控制度。从业务管理环节入手，对缴存、提取、贷款、核算、信息化管理等各个业务环节的权力分布和风险表现形式进行分析，确定覆盖所有业务管理的廉政风险点。比如，建立关键岗位设置不相容和任职回避等岗位制衡机制;加强对大额资金调动、购买国债、提取和贷款审批等行为的内部稽核，强化对关键岗位，特别是领导岗位的监督，等等。

　　强化外部监督。充分发挥各地住房城乡建设、财政、人民银行、银监、监察、审计、纠风等部门和单位的作用，建立协调会议制度，明确责任分工，定期沟通情况，形成工作合力，建立各负其责、齐抓共管的协调工作机制。建立年度审计制度，每年对住房公积金管理运行情况进行审计。有条件的地区，实行向管理中心派驻纪检监察员制度，重点加强对重大项目采购及大额资金调度等方面的监督。管理中心和监管部门要加强信息披露工作，每年定期向社会披露住房公积金管理运行状况，接受社会监督。

　　(作者为北京公金咨询有限公司副总经理)

　　(原标题：解析公积金领域职务犯罪认定难点)