公诉机关平顶山市新华区人民检察院。
被告人董会生，男，出生于1962年12月3日。
辩护人王继涛，河南倚天剑律师事务所律师。
辩护人朱亚涛，河南金年华律师事务所律师。
平顶山市新华区人民检察院以平新检公刑诉[2009]163号起诉书指控被告人董会生犯玩忽职守罪，平顶山市中级人民法院于2009年10月14日以（2009）平立指字第15号指定管辖决定书指定本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市新华区人民检察院指派检察员井丽娟出庭支持公诉，被告人董会生及其辩护人王继涛、朱亚涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
平顶山市新华区人民检察院指控：2004年4月1日，被告人董会生任鲁山县工商行政管理局副局长，主管注册登记工作，其在审核鲁山县梁洼镇北店四矿投资人由王**变更为马**注册登记过程中，违反《个人独资企业登记管理办法》第十四条“个人独资企业申请变更登记，应当向登记机关提交投资人签署的变更登记申请书；委托代理人申请变更登记的，应当提交投资人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明”和《关于矿山企业办理采矿登记与企业工商登记有关问题的通知》第三条“采矿权人转让采矿权的，应在采矿登记管理机关批准转让并领取采矿许可证后，到工商行政管理机关办理变更登记”等有关规定，在申请人未提交投资人王**签署的《个人独资企业变更申请书》未提交投资人王**出具的委托书、未提交原营业执照正副本，且在未核实采矿权是否经批准转让的情况下，批准投资人变更为马**，颁发了马**为投资人的营业执照，致使北店四矿产权变更，已经造成王**个人财产损失2545996元。以上指控事实，公诉机关向法庭提供的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、户籍证明、任职证明、抓获经过及鉴定结论书等相关书证。据此，公诉机关认为被告人董会生的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成玩忽职守罪，请求依法判处。
被告人董会生对公诉机关指控其犯玩忽职守罪的事实无异议，但辩称其认真履行了职责，如果法庭认为我构成犯罪，我本人认罪服法。其辩护人辩称，1、玩忽职守的行为，必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，通常表现为工作马虎草率，极端不负责任，或是放弃职守，对自己应当负责的工作撤手不管等。本案公诉机关没有充分的证据证实被告人董会生有违反国家工作纪律和规章制度的行为，没有证据证实被告人没有履行、不正确履行或放弃履行职责的行为。按照《私营企业登记程序》和《企业登记程序规定》，投资人的变更可以是原投资人也可以是新投资人，鲁山县梁洼镇北店四矿变更时，新投资人马**签署变更申请书不违反规定；被告人董会生当时是鲁山工商行政管理局副局长，在工作人员报送的材料中，有新投资人马**的签名，不需要委托的相关手续。另外，本案未涉及到采矿权的变更，2004年只是采矿权的延续，因此营业执照的变更不需要采矿管理机关批准；关于变更时需递交营业执照的问题，公诉机关并没有证据证实变更时必需递交营业执照，退一步讲，即使需要，本案通过公诉机关递交的证据可以看出，变更时申请人递交有遗失声明，办理变更程序也符合规定；2、根据国家工商行政管理局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中规定：对于工商机关对材料的审查按照规定只进行书面审查，其真实性由申请人负责，工商机关并没有责任审查。这是罪与非罪的关键，王**的损失与被告人董会生之间不存在因果关系，认定董会生犯玩忽职守罪明显不公平；3、平顶山市价格认证中心2009年5月8日的《关于对鲁山县梁洼镇北店四矿的价格鉴定结论书》不具有客观性，不能作为认定损失的依据，该价格鉴定书附件中的设备及构筑物，是在马**经营5年后，且经过煤矿资源整合以后所有的设备和构筑物，并不是2004年4月1日当时矿上的设备和构筑物，不能客观、真实地反映当时的价值。我们申请法庭调取的鲁山县价格认证中心对鲁山县梁洼镇北店四矿所作出的价格鉴定客观地表现了当时的财产价值。再者，二份鉴定都是对物品价格的鉴定，这些物品如果存在，就不能认定损失，只能按折旧来计算损失。本案应按鲁山县价格认定中心的鉴定来认定损失，即使被告人董会生构成玩忽职守罪，也超过了五年的追诉期限，依法不能追究被告人的刑事责任。
经审理查明，2004年4月1日，被告人董会生任河南省鲁山县工商行政管理局副局长，主管注册登记工作，在其审核鲁山县梁洼镇北店四矿投资人由王**变更为马**注册登记过程中，违反《个人独资企业登记管理办法》第十四条“个人独资企业申请变更登记，应当向登记机关提交投资人签署的变更登记申请书；委托代理人申请变更登记的，应当提交投资人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明”的规定及有关规定，在申请人未提交投资人王**签署的《个人独资企业变更申请书》和委托书及原营业执照的情况下，批准投资人变更为马**，颁发了马**为投资人的营业执照，致使北店四矿产权变更，造成王**个人财产损失2241300元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人董会生供述：2004年1月至2007年底我担任鲁山县工商局副局长，主管注册工作。2004年4月1日，北店四矿来办理变更登记，注册股王**初审后交安**股长审查，安**审查后被申请登记材料给我，材料中有加盖北店四矿公章且马**签署的个人独资企业变更登记申请书、变更后的采矿许可证、王**与马**的资产转让协议等。我审核后认为材料齐全，符合投资人变更条件，就签署了“同意变更投资人”意见，颁发了营业执照，向省工商局提供规定的材料换发了营业执照，完成了这次变更登记。
北店四矿投资人由王**变更为马**，当时我们认为材料是齐全的，但现在看来，这个变更是错误的。一是变更投资人申请应该是王**而不是马**。反渎部门认为资产转让协议的受让人在没有经我们工商部门变更确认之前，不具备法律意义上投资人身份，也不能以投资人的身份处理法律事务，即北店四矿投资人变更申请只能是王**而不是马**，但我们的工作惯例不是这样的。因为北店四矿当时提供了王**将资产转让给马**的协议，我们都认为马**申请也可以，平顶山市工商局的工作惯例也是这样的。二是提交的材料里边没有北店四矿营业执照正副本。当时安**给我的材料里边是否有营业执照正副本或是遗失声明，我确实记不清了。我在审核材料的时候，想着他们都审查过了，应该没有问题，有时候我每天要批一二十份这样的申请，所以没有校对好。三是没有变更后的采矿权许可证。反渎部门告诉我，按照规定，北店四矿投资人变更前，需要到省国土部门办理采矿权转让手续，领取新的采矿许可证后，再到工商部门办理营业执照投资人变更登记，但是这个规定我没有见过。因为采矿证上都没有法定代表人一栏，所以我们的工作惯例是持证即予认可，市工商局的工作惯例与鲁山县工商局是一样的。王**是材料的最初审核人，他当时没有给我说过材料里缺少营业执照。
2006年王**在县法院起诉了县工商局，要求撤销我们局2004年4月1日颁发的营业执照，理由是这次北店四矿投资人变更为马**时，马**与王**的资产转让协议上“王**”的签名不是王**本人所签。因为北店四矿实际控制人是王**，马**只是他的代理人，王**起诉后，我打电话问王**办理变更登记提供的材料中是否有假材料，王**说没有假材料，而且他还有公证过的声明书。过了几天，王**把公证过的声明书给我送到办公室，声明书能证明王**把北店四矿转让给了王**。我把安**股长叫到办公室，让他把这两份材料放到档案里去，目的是维护工商局的利益，能够打赢王**这场官司。与王**的行政官司需要提供变更档案的原始材料，我安排注册股把声明书作为档案材料也提交给了法院，这是我的不对。后来法院中止审理，因为2004年这个营业证就无效了，变成了省里换发的证明。
我与王**很早就认识，但这次变更登记王**没有给我打过招呼，我当时还不知道王**是北店四矿的实际控制人。2004年元月份我开始接管注册股工作，为了树立自己的形象，要求注册股工作人员不能耽误申请人的时间，给大家交代过从速办理。北店四矿投资人变更这个业务，我没有专门向安**或是王**交待过快速办理，我没有违规审核，没有参加过有关人员的吃请，也没有收受过他人的财物。
我在工作中因为疏忽大意而把关不严，将北店四矿投资人错误变更为马**，给王**造成了个人经济损失，我很痛心，也很自责，我愿意配合王**做好对方当事人工作，力求使被害人的损失降到最低。王**提供虚假证明材料，应该追究他的刑事责任。
2、被害人王**陈述：梁洼镇北店四矿是我1984年投资开办的，2003年6月7日，因为我当时欠别人债务，我妻子被鲁山法院执行庭拘留了。2003年6月9日，鲁山县法院执行庭的徐毅平和杨建国、王东东、王**、王**的兄弟、张长留几人把我从拘留所提出来带到鲁山公证处，徐毅平在公证处门口等着，杨建国和王**在公证处逼着我在声明书上签字，让我把北店四矿承包给王**，否则我们一家都要判刑，我因为害怕就在声明书上签了字，并做了公证。2003年6月22日，我从拘留所出来，杨建国和张长留把我带到张长留家看着我不让我回家，直到7月13日，他们把我带到鲁山宾馆让我和王**签订了一个承包协议，杨建国执笔，让我把北店四矿全权承包给王**，按百分之十五给我提成。我从张长留家出来后，他们几个把我带到广西来宾市，在那呆了大概三、四个月，张长留一直看着我，我的存折也由他们拿着，一直和他们在一块。回家后我想着虽然是被逼承包给他的，但我也默认了，要给我承包金也中。但后来王**一直不给我承包金，2006年我在中院打官司找王**要承包金的时候，我才知道我的矿已经变成马**的了。我从他们提供的材料当中，发现他们提供的虚假营业执照和我把北店四矿转让给马**的虚假协议书，我后来对这个协议书的签字进行鉴定，证实协议书上的签字是虚假的。按照承办协议，王**应该给我三十万块钱的预付款，在鲁山宾馆签承包协议的时候，我打了三十万的收条，但王**只给了我五万块钱，另外二十五万块钱王**给了杨建国，我问是什么原因，王**也不让我管，我也不敢问。以后王**再没有给过我钱了，他是否替我支付过其他款项我不知道。我从来没有委托过任何人办理过投资人注册变更或者采矿权的变更。现在北店四矿还是由王**经营着。
3、证人黄**证实：证实内容与王**一致。
4、证人安**证言：2004年1月份我开始担任鲁山县工商局注册股股长，主要工作职责是对企业的设立、变更、年检、注销等进行注册登记。从事煤炭生产的个人独资企业投资人变更程序是由申请人向工商机关提交变更登记申请书、资产转让协议、企业营业执照的正副本原件和采矿许可证、煤炭生产许可证、矿长资格证复印件等材料。注册股受理以后，经办人如果认为资料齐全、符合法定形式、符合变更登记条件就签署个人意见，交注册股长审查。注册股长依照《个人独资企业登记管理办法》对材料进行审查，如果认为符合条件签署意见报主管局长，局长也要对材料进行审查，认为符合变更条件，签署批准意见后交注册股打印营业执照。我们依据的法律是《个人独资企业法》和《个人独资企业登记管理办法》等相关的一些法律法规。
2004年3月30日，董会生局长在他办公室给我交待说，北店四矿是伙计的，准备变更投资人，让我招呼着把北店四矿在省局的营业执照抓紧办下来。王**受理初审后，拿着变更登记申请手续找我，我没有看原件，只看了复印件，有个人独资企业变更登记申请书、王**与马**的资产转让协议和采矿许可证、煤炭生产许可证、矿长资格证的复印件等材料。我审核后认为符合投资人变更条件，签署意见后，把材料交给董局长。我们正常办证时限是一个月，这个证2天就办完了。
当时我们认为北店四矿变更投资人提交的材料是齐全的，但现在看来这个变更是错误的。一是马**不能作为变更投资人提出申请，二是材料中没有营业执照正副本，三是没有变更后的采矿权许可证。其中第一项和第三项我们与办案部门认识不一致，按照鲁山县工商局和平顶山市工商局的工作惯例，北店四矿提交的变更申请书和采矿权许可证都是合格的；当时的材料中确实没有营业执照正副本，但当时我们都给忽略了，后来到省局换证，需要北店四矿原来的营业执照正副本，我就让北店四矿申请补办。我安排于**具体办理的补办手续，但他来注册股时间短，把应该办成王**的营业执照办成了马**的营业执照，我因为疏忽，在审查签字时也没有注意到，但省局在换证时注意到这一点，在马**营业执照上写了一个说明。
2006年，王**在县法院起诉了县工商局，要求撤销我们局2004年颁发的营业执照后，我从王**聘请的律师那里知道原来的转让协议有问题，我向董会生局长作了汇报，董会生问王**是怎么回事，王**给董局长送来了一份2003年6月王**的声明书、公证材料和2003年8月份王**和马**关于北店四矿资产所有权的转让协议书，董局长安排我们把这两份材料放到北店四矿的注册档案中，又把整理后的档案提供给法院，目的是为了打赢这个行政官司。我们这样做也是错误的。我们发现北店四矿的问题后，没有撤销营业执照，因为资源整合，北店四矿已经不存在了。
5、证人王**证言：2004年3月30日，姚红旗和马**带着鲁山县北店四矿的变更投资人的材料，一起到县工商局注册股办理变更登记的。他们向我提供了盖有北店四矿公章的个人独资企业变更登记申请书、采矿许可证、马**为矿长的煤炭生产许可证、矿长马**的资格证、王**与马**的资产转让协议、北店四矿的承诺保证书，我受理后审查，认为材料齐全，签署了“材料齐全同意受理”的初审意见，与姚红旗一起报给安**股长审查，安**股长没有说什么。2004年4月1日，郑朝斌拿着安股长和主管副局长董会生签完字的申请书和资料交给我后，出了新的营业执照，郑朝斌签字后领走了营业执照。
当时我们都认为北店四矿变更时材料齐全，符合法律规定，现在认为北店四矿当时所提交的材料是不齐全的，缺少王**的营业执照正副本，但当时我确实没有发现这个问题。北店四矿投资人变更之后，大概两年之后，我整理档案的时候，发现里边有一个北店四矿补办营业执照的申请表和北店四矿营业执照的丢失声明。这两样东西，2004年办理投资人变更时是没有的，档案一直在档案室存放，什么时间装进去的，我不清楚。由于当时未填写日期，我记不清日期了，就填成2004年4月9日了。当时北店四矿来了两个人，一个叫姚红旗，一个叫马**。当时我没有要他们的委托手续，是因为马**当时到了办理手续的现场。变更后领证的时候是郑朝斌来的，按照要求应该马**来领，郑朝斌应该提交马**的委托书，但是董局长给我打了电话，就让郑朝斌签字领走了。
当时北店四矿提供有原来的采矿许可证，采矿权还在有效期内。只要采矿权还在有效期内，我们在操作中都没有要求当事人提供变更后的采矿许可证。反渎局办案人员给我看了一个文件，认为北店四矿投资人变更时应当提交新的采矿权许可证，这个文件我从来没有见过，单位也没有组织培训过。采矿权是针对北店四矿的，不是针对投资人的，所以我到现在还是认为，北店四矿原来的采矿权许可证当时还是有效的。
2006年王**在县法院起诉了县工商局，要求撤销北店四矿变更后的营业执照，安**股长叫我到董会生副局长办公室，我去的时候，董局长、安股长和王**都在董局长办公室，董局长说怀疑办理变更登记时提供的资产转让协议是假的，把王**最新提供的一份“2003年6月王**将北店四矿法定代表人变更为王**的公证声明书”和“2003年8月份王**、马**的转让协议书”，让我放到该企业的档案里，作为到法院打官司证据，我就把它放进去了。这样的补正是不符合法律规定的。
6、证人于**证实：2004年3月份我到鲁山县工商局注册股工作至今，北店四矿补办的营业执照是我初审的，受理时间为2004年4月8日，但《补办营业执照申请书》是姚红旗给我的，还是安**股长给我的，我记不清了。初审应该核对原始档案，但当时我没有核对，只核对了遗失声明。根据北店四矿2003年度个人独资企业年检报告书，北店四矿的投资人应该是王**，马**没有申请补办营业执照的资格，当时我没有核对档案，就办理马**为北店四矿投资人的营业执照，这件事情我有过错。补办的营业执照打印出来应该与丢失的营业执照一样，北店四矿补办的营业执照应该是曹淼峰或是禹广华打印的。北店四矿补办营业执照的真实原因，当时我不清楚。
7、证人林**证实：2005年省煤炭资源进行整合，鲁山县梁洼镇北店四矿的煤矿采矿权也在整合范围。北店四矿和福达煤矿合并成立伟业煤业有限公司，采矿权转让变更的上报材料是我复审的。根据《采矿权转让管理办法》的规定，个人独资企业投资人变更，需要向省国土资源厅申请办理采矿权转让申请，2004年4月，北店四矿的投资人由王**变更为马**后，北店四矿的采矿许可证应该向省国土资源厅申请转让变更，如果没有办理转让审批手续，工商部门是不能办理变更投资人登记注册的。采矿权转让需要转让人与受让人签订采矿权转让协议，北店四矿采矿权在这次整合转让给伟业煤业有限公司时，王**与马**之间没有采矿权转让协议，以北店四矿与福达煤矿的资源整合协议代替了采矿权转让协议，采矿权转让申请书上北店四矿的投资人是马**，我们没有去查原北店四矿的采矿权档案。现在来看，在这次整合中，北店四矿的采矿权转让给伟业煤业有限责任公司有瑕疵，缺少北店四矿投资人由王**变更马**过程中采矿权的转让审批程序。
8、证人陶**证言：陶**与林**一起参加了2005年煤炭资源整合工作，证实北店四矿投资人由王**变更为马**过程中，缺少省国土资源厅的采矿权转让批复文件和北店四矿转让给马**的采矿权转让协议，工商部门不应当办理变更投资人登记注册手续。
9、证人石**证言：证实北店四矿投资人变更档案中，没有王**与马**之间签署的采矿权转让协议，也没有变更后的采矿权许可证。
10、证人王**证言：我是鲁山县人大常委会常委，在我家、单位、检察院与你们见面，我都觉得不方便，所以我在这里开个房间来接受你们的询问。2003年王**自愿把他的矿承包给我，他给我出了两个手续，一个是公证说明书，一个是承包协议，我认为这个公证说明书就是王**把北店四矿卖给我了。2003年，省里要求个体煤矿的营业执照到省工商局换照，我给王**打电话说想办理北店四矿过户手续，让他过来签字，王**说他在外地，矿上的手续和公章已经给我了，让我代替他签字办理过户手续。当时，大部分煤矿的实际投资人都不是法人，我就与马**签订一个转让协议，以他的名义去鲁山县工商局办理了北店四矿投资人由王**变更为马**的手续，我安排姚红旗去办，他怎么办的我不清楚。2005年煤炭资源整合时，北店四矿和福达煤矿合并成立了伟业煤业有限责任公司。
11、董会生户籍证明、任职证明：董会生2003年12月18日开始担任鲁山县工商局副局长，分管注册会计股工作。
12、抓获经过：董会生于2009年7月9日被检察院拘传归案。
13、鲁山县工商局北店四矿个人独资企业变更登记材料：王**1996年投资设立鲁山北店四矿，性质为集体企业；2001年变更为王**个人独资企业。马**与2004年3月30日提出投资人变更申请，所提交申请材料不齐全。
14、省工商局北店四矿管理档案材料：鲁山县工商局2009年4月8日颁发的鲁山县北店四矿个人独资企业营业执照，投资人姓名为马**，该矿于2007年6月14日被吊销营业执照。
15、省国土资源厅北店四矿管理档案材料：鲁山县梁洼镇北店四矿采矿许可证证号4100000430359，投资人变更为马**之前没有申请换发新的采矿许可证。
16、鲁山县法院行政诉讼当事人举证情况材料：鲁山县工商局向鲁山县法院提交的北店四矿变更投资人申请材料。
17、王**、马**北店四矿转让协议书及平顶山鹰检司法会计（2007）047号笔迹鉴定书：该协议书出让方签字“王**”三字不是王**本人所写。
18、平顶山市价格认证中心2009年5月8日（2009年025号鉴定结论书：价格鉴定基准日为2004年4月1日，鲁山县北店四矿有形资产价格鉴定为2545996.00元，采矿权价格鉴定为230万元整；价格基准日2005年7月10日，整合后的北店四矿采矿权价值600万元。
19、本院根据被告人及辩护人的申请调取的证据：鲁山县价格认定中心2003年9月9日作出的鲁价鉴字（2003）053号《关于对王**所有的煤矿及附属物的价格鉴定结论书》，对鲁山县梁洼镇北店村北店四矿煤矿及附属物价格评估鉴定为565800元。
以上事实清楚，证据确实、充分，经当庭质证无误，予以认定。
本院认为，被告人董会生身为国家机关工作人员，严重不负责任，在办理鲁山县梁洼镇北店四矿变更个人独资企业营业执照时，未正确履行职责，造成他人经济损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。平顶山市新华区人民检察院指控被告人董会生犯玩忽职守罪罪名成立，予以支持。被告人董会生对公诉机关指控其犯玩忽职守罪的事实无异议。其辩护人辩称公诉机关指控被告人董会生犯玩忽职守罪的证据不足，不能证实被告人董会生没有履行、不正确履行或放弃履行职责的行为及按照《私营企业登记程序》和《企业登记登记程序规定》投资人的变更可以是原投资人也可以是新投资人，新投资人马**签署的变更申请书，不需要办理委托手续及2004年是该矿的采矿权延续，因此营业执照的变更不需要采矿管理机关批准的理由与本院查明的事实不符，不予采纳。其辩称，公诉机关没有证据证实变更登记时必需递交营业执照的理由与工商行政管理局内部制作的《个人独资企业变更登记应提交文件材料目录》中的第四项规定“申请变更的登记事项涉及到营业执照内容的，应当提交营业执照副本”的规定不相符，该理由本院不予采纳；又辩称，平顶山市价格认证中心作出的平价认鉴（2009）025号价格鉴定结论书，不客观，不能作为证据使用，应使用鲁山县价格认证中心作出的鲁价鉴定（2003）053号价格鉴定结论书认定本案损失的辩护意见，本院不予采纳，理由为：一是平顶山市价格鉴定结论书的基准日是2004年4月1日并不是鲁山县梁洼镇北店四矿整合以后的日期；二是鲁山县价格认证中心作出的鲁价鉴字（2003）053号价格鉴定结论书没有将鲁山县梁洼镇北店四矿应有的主井、风井、主巷、采巷及其它符属物作出公正的鉴定；三是鲁山县梁洼镇北店四矿地面所盖房屋14间，从二次的鉴定价值看平顶山市价格认证中心作出的平价认鉴（2009）025号价格鉴定结论书比较切合实际事实，但是该鉴定结论书除了必须有的主井、风井、主巷、采巷以及鲁山县价格认证中心作出的鲁价鉴字（2003）053号价格鉴定结论书认定的（经王**认可的）物品价值按平顶山市价格认证中心作出的平价认鉴（2009）025号价格鉴定结论书认定以外，其它多出的物品因证据不足，本院不予支持，被告人董会生的行为造成被害人王**实际损失为2241300元；另辩称，根据国家工商行政管理局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中规定：“对于工商机关对材料的审查按照规定只进行书面审查，其真实性由申请人负责，工商机关并没有责任审查”的理由，本院予以采纳。鉴于被告人董会生认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人董会生犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
审 判 员 张继红
审 判 员 姬富有
二○○九年十一月十九日
书 记 员 吴晓丽
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