云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）寻刑初字第85号
公诉机关寻甸回族彝族自治县人民检察院。
被告人贾某某，男，住昆明市“两区”管委会。因本案于2014年1月15日被取保候审。
辩护人张华伟，云南东风律师事务所律师。
寻甸回族彝族自治县人民检察院以寻检刑诉字（2014）第47号起诉书指控被告人贾某某犯玩忽职守罪，于2014年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻甸回族彝族自治县人民检察院指派代理检察员徐蓉出庭支持公诉，被告人贾某某及辩护人张华伟等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、被告人贾某某在2005年至2013年期间，时任寻甸县倘甸镇国土资源所所长。2005年10月份左右，倘甸镇为建倘甸客运站，延伸过境公路而征收土地并成立了领导小组，总负责人是邓某某（另案处理），具体征地日常工作由被告人贾某某负责。倘甸镇政府从倘甸镇白章村委会上茄卓村共征收了39.792亩土地，林业站用了5亩，建客运站用了25亩，剩余9.18亩土地。由于被告人贾某某在工作中严重不负责任，明知倘甸镇镇长邓某某在未获得土地主管部门的任何批准的情况下且无权以倘甸镇政府名义将剩余的9.18亩土地，以491130元的价格出让给张某某，不加以制止和上报，致使张某某再次转让4.18亩给杨某某，获得22.363万元；转让2.5亩给马某某，获得28.6万元；转让2.5亩给马某甲，获得28万元。张某某转让土地共计获得78.963万元。杨某某从张某某处受让获得的4.18亩土地，又转让了2.09亩给马某乙，获得20.9万元，剩余的2.09亩现在仍闲置着。最终导致马某某、马某甲、马某乙受让获得土地后，于2013年2月开始建盖房屋，2013年9月因几户建盖房屋系违法建筑被“两区”管委会强制拆除。
2、2007年，寻甸土地储备交易中心向倘甸镇白章村委会巴焦树村和马街村委会1、2、3组共征收了100余亩土地。2009年，因集镇建设缺乏资金，倘甸镇政府决定，将该次征收的土地拿出一部分划为小宗地出让获取资金。2009年，被告人贾某某作为土地主管部门负责人，明知倘甸镇镇长邓某某超越职权以倘甸镇政府的名义将位于倘甸镇水管站背后的第一宗面积为1.2亩的土地，以向廖某某借款72万元用该土地偿还的方式，转让给廖某某，仍然不加以制止和上报，后因该协议违反法律、法规，导致廖某某一直未获得该块土地使用权。
公诉机关出示下列证据：
一、被告人贾某某的供述和辩解。证实：2005年时任倘甸镇镇长邓某某与张某某签订土地转让协议，转让9.18亩土地给张某某获得49万余元，款项存放在土管所，倘甸镇政府买车支取25万元，其余的作为工作经费支出。2009年，倘甸镇出让1.2亩给廖某某，廖某某借款72万元给倘甸镇政府。我和廖某某提过这个行为不合法，但没有向上级土管部门汇报过，也没有向镇政府提过这个行为不合法的意见。
二、昆明市国土资源局国土资源所工作职责、规章制度。证实：国土资源所具有制止、上报的职责。
三、证人证言。
1、证人邓某某的证言。证实：2005年，倘甸镇政府从白章村委会茄卓村征收了40亩左右的土地，建客运站用了25亩，林业站用了5亩，剩余10亩左右卖给了张某某，卖得49万多元。卖土地的款项购买了一辆倘甸镇政府用车，其余的款项都是政府日常开支使用了。2009年，邓某某与廖某某签订《借款协议》。出让1.2亩土地获取72万元，用于倘甸镇集镇绿化建设，廖某某至今还没有使用着这块土地。
2、证人张某某的证言。2005年12月份，倘甸镇政府将从茄卓村征收过来的9.18亩土地，按照5.35万元每亩的价格出卖，总价49.1130万元。张某某和杨某某协商共同购买这块土地，杨某某先拿22.3630万元，买到土地后划了4.18亩给杨某某。剩余的5亩土地买给马某某2.5亩，卖得28.6万元，卖给马某甲2.5亩，卖得28万元。
3、证人杨某某的证言。证实：2005年12月份的一天，张某某要与他合作买地，存了22万多元给张某某。土地买过来后第二天，与张某某签了《协议》，张某某分了5亩，杨某某分了4.18亩，卖了2.09亩给凤仪乡的马某乙，卖得20.9万元。
4、证人马某某、马某甲、张某甲的证言。证实：从张某某处买了土地，2013年3至9月份建盖房屋，没有办理用地手续，2013年9月16日被“两区”管委会拆除。
5、证人马某乙的证言。证实：2006年10月8日从杨某某处买了2.09亩，支付了20.9万元，2013年3月至9月建房，没有办理用地手续，2013年9月16日被“两区”管委会拆除。
6、证人廖某某的证言。证实：2009年7月13日，与倘甸镇政府签订协议，倘甸镇为搞绿化向其借款72万元，用倘甸镇水管站背后第一宗土地（面积为1.2亩）作为实物还款，倘甸镇政府负责为我办理土地使用权证并承担交易过程中的一切费用，至今没有拿到土地。
7、证人戴某某、杨某甲的证言。证实：2009年7月13日，邓某某以镇政府的名义与廖某某签订《借款协议》，将倘甸镇水管站背后第一宗面积为1.2亩的土地作为实物还给廖某某，向廖某某借款72万元，这些钱都是搞集镇建设支出了。
8、证人杨某乙的证言。证实：2005年，倘甸镇政府为征地开党委会研究过，决定了征地的大方向和原则，还成立了征地领导小组，倘甸镇镇长邓某某任组长，分管副镇长余某某、土管所所长贾某某等人任副组长，具体征地事务是由领导小组负责。征地是为了修建客运站、修路、建宾馆，剩余的卖了，获得的款项一部分买了一辆镇政府用车，也是由镇政府批准支出。
9、证人余某某、赵某某、王某某、李某某、杨某丙的证言。证实：2005年倘甸镇政府以49.113万元出让9.18土地给凤仪乡小书米丹村的张某某。
10、证人舒某某、张某甲、舒某某的证言。证实：2005年，倘甸镇政府向白章村委会上茄卓村征收了40亩左右的土地。
11、证人任某某的证言。证实：2005年倘甸镇提供5亩土地给林业科，按照2万元一亩的价格，支付了倘甸镇国土所10万元征地费。
12、证人赵某甲的证言。证明2005年底，倘甸镇政府向其借款30万元用于周转，两三个月后就把借款连同利息还掉了。
四、任职文件。证明贾某某在2005年10月17日至2013年期间，任寻甸县倘甸镇国土资源所所长。
五、会议记录、证实材料。证明2005年，倘甸镇政府为从白章村委会茄卓村征收土地召开会议，决定多征10亩，总共征收40亩土地。会议系邓某某主持，参加会议的有国土资源所所长贾某某、副镇长余某某、白章村委会支书舒某某等人。征地工作结束，单位使用土地划拨后，剩余部分土地原镇党委书记杨某乙、镇长邓某某统一意见后，镇长邓某某分别征求当时倘甸镇领导班子成员的意见，同意向外进行转让，并要求有关审批手续办理结束后方可使用。2009年5月18日，在倘甸镇召开的第十次党委会上，讨论出让小宗地事宜，是邓某某及副镇长杨某甲提出的。
六、《倘政通（2005）17号文件》。证明2005年，倘甸镇政府为向白章村委会茄卓村征收土地，成立了征地领导小组，镇长邓某某任组长，副镇长余某某、国土所所长贾某某等人任副组长，领导小组下设办公室在国土资源所，负责征地日常工作，贾某某任办公室主任。
七、拟征收土地现状调查确认表、关于听证的复函、茄卓村征收集体土地花名册。证明向白章村委会茄卓村征收土地的农户情况。
八、协议、收据、土地买卖合同、借款协议、倘甸财政所账号。证明2005年12月8日，倘甸镇政府与凤仪乡小书米丹村张某某签订土地转让协议。面积为9.18亩土地，每亩5.35万元，共计人民币49.113万元；协议要求乙方（张某某）办理用地手续，服从倘甸镇建设规划，代表倘甸镇政府签字的系邓某某，盖有倘甸镇政府公章。2005年12月9日，张某某划了4.18亩卖给杨某某；2008年2月23日张某某卖给马某某2.5亩，卖得28.6万元；2006年左右卖给马某甲2.5亩，卖得28万元；2006年10月8日杨某某又与马某乙的签订了土地买卖合同，卖给马某乙2.09亩，卖的20.9万元；剩余1.09亩仍然闲置。2009年7月13日，邓某某代表倘甸人民政府向廖某某借款72万元，还款时间：到新区土地审批结束并可以转让小宗地时，还款方式：倘甸镇政府用1.2亩土地（水管站背后第一宗土地）作为实物还款，并负责为甲方办理此宗土地的使用权证，承担土地交易过程中的一切费用。代表倘倘甸镇政府签字的为邓某某，盖有倘甸镇政府公章。2009年7月13日，廖某某通过农村信用合作社打入倘甸镇财政所72万元。
九、倘甸镇集镇建设征地经费收支情况、收据、记账凭证、发票、机动车销售统一发票、购车协议、倘甸镇关于更换工作车辆的请示、寻甸县委办公室批复。证明倘甸镇转让土地所得款项的支出情况。
十、“两区”国土规划分局关于倘甸镇2005年12月8日与张某某签订的关于转让9.18亩土地协议所涉及土地情况说明，倘甸镇国土资源所出具的《情况说明》、《马某某等户破土建房用地说明》、《责令停止违法行为通知书》，倘甸镇人民政府执法文书送达回证等材料，倘甸镇人民政府出具的《关于马某某户临违建筑拆除情况说明》、两区”倘甸综合执法大队提供的《执法文书送达回证》、建筑物建盖及拆除现场图片。证明马某某、马某乙、马某甲三户在倘甸客运站旁的建房用地，至今没有报批过，仍属集体土地。倘甸镇综合执法队于2013年2月26日、4月30日、5月12日、5月13日向马某某、马某甲、马某乙发出违法建设《停工通知书》。倘甸镇综合执法队于2013年6月5日向马某某、马某甲、马某乙发出《限期拆除》通知书，被“两区”管委会于2013年9月16日强制拆除。
十一、界扯点成果表、寻甸县倘甸林业站建设项目用地委托补充耕地协议、倘甸镇客货运输站土地登记申请书、审批表、寻甸县国土资源局寻国土建字（2007）第13号关于审评受让国有土地使用权的通知、国有土地使用权出让合同。证明倘甸林业站、倘甸镇客货运输站的用地手续已办理。
十二、倘甸镇人民政府（2014年1月17日）关于2009年倘甸镇政府给廖某某借款72万元的情况说明。证明至今72万元倘甸镇政府没有偿还。
十三、云南省国土资源厅云国土资批复（2009）174号关于寻甸县2009年度第一批城镇建设农用地转用及土地征收的批复、云国土资复{2010}783号关于寻甸县2010年度第一批城镇建设农用地转用及土地征收的批复。证明倘甸镇白章村委会上茄卓村农用土地、倘甸镇马街村委会马街二组、三组、独家村，白章村委会芭蕉树村农用地转为城镇建设用地。
十四、户籍证明。证明被告人贾某某的身份状况。
公诉机关认为，被告人贾某某作为倘甸镇国土资源所所长，工作中严重不负责任，不认真履行职责，明知镇长邓某某超越职权，将国有、集体土地非法转让给私人时，不履行职责义务不予制止和上报，导致土地被非法转让、使用，致使国家和人民利益遭受150.963万元的重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第397条第1款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人贾某某辩称，第一宗土地我没有制止，第二宗土地事后才知道，因为是政府行为、领导行为我不敢上报。
辩护人张华伟认为指控事实不清，证据不足。一、被告人贾某某在第一桩中是滥用职权行为，因其不是最终决策者，不应承担责任。1、9.18亩土地转让给张某某时，被告人贾某某所属的土地管理所还没有上划国土资源局，属于倘甸镇人民政府的一个职能部门，在工作上受倘甸镇人民政府的领导，按照行政管理原则，下级服从上级，上级对决策负责，被告人贾某某对这一滥用职权行为不应承担责任。2、2005年10月，当时的《土地管理所工作职责》没有规定其有制止、上报的职责，公诉机关出示的《昆明市国土资源所工作职责》是征地行为发生后才实施的，没有溯及力。3、被告人不制止、不上报与造成的损失没有必然的因果关系，玩忽职守与造成的重大损失必须具有刑法上的因果关系，本案中最直接的原因是倘甸镇人民政府非法转让土地的行为，被告人不制止、不上报是次要的原因。4、造成损失的数额不正确，认定数额首先应当考虑政府的转让款，再次转让的损失与政府的转让行为没有必然联系，损失的确定应当是用政府转让款减去征地补偿款，该数额不到三十万元，达不到立案标准。二、倘甸镇人民政府同廖某某之间是借贷关系在合同中约定政府用其不具有使用权的土地来偿还借款，系诈骗行为，不是土地违法行为，且该土地并没有交付给廖某某，被告人没有制止、上报的职责。
被告人贾某某及辩护人张华伟提交以下证据。
一、寻甸县国土资源局党组文件寻国土资党（2005）24号、倘甸镇委员会文件倘发（2004）21号。证明贾某某2005年10月17日任倘甸国土资源所所长前是倘甸镇土地管理所负责人，由乡镇管理。
二、土地管理所工作职责。证明征地期间，土地管理所没有制止、上报的职责。
三、云南省国土资源厅关于寻甸县倘甸镇、凤合镇2013年度第一批次城镇农用地转用及土地征收的批复、倘甸镇人民政府、昆明倘甸产业园区和昆明轿子雪山旅游开发区国土规划分局情况说明。证明9.18亩土地已经批准为城镇建设用地。9.18亩土地补偿价是每亩21968元，不再另行支付征地补偿款。
四、倘甸镇人民政府、昆明倘甸产业园区和昆明轿子雪山旅游开发区国土规划分局情况说明。请求对被告人贾某某从轻处罚。
经审理查明，1、2005年10月25日，倘甸镇为建倘甸客运站、运政管理所、天保管理所征收土地两次召开工作会，决定在相关单位用地30亩的基础上多征10亩，转让后作为政府工作经费，并成立了领导小组，组长是镇长邓某某（另案处理），具体征地日常工作由被告人贾某某负责。倘甸镇政府从倘甸镇白章村委会上茄卓村共征收了39.792亩土地，除林业站、客运站征用土地外，剩余9.18亩土地，2005年12月8日，被告人贾某某在工作中严重不负责任，明知倘甸镇镇长邓某某在未获得土地主管部门批准的情况下，超越职权以倘甸镇政府的名义与张某某签订协议，将剩余的9.18亩土地以每亩5.35万元，合计49.113万元的价格出让给张某某，不加以制止和上报，次日张某某转让4.18亩给杨某某（张某某购买9.18亩土地时，杨某某出资22.363万元），后来张某某转让2.5亩给马某某，转让2.5亩给马某甲，杨某某转让了2.09亩给马某乙，剩余的2.09亩现在仍然闲置。获取的49.113万元存放于国土资源所，购买了一辆政府公务用车，其余的用于政府工作经费开支。马某某、马某甲、马某乙获得土地后，在没有办理建房手续的情况下，于2013年2月开始建盖房屋，昆明市两区管委会倘甸镇综合执法队向马某某、马某甲、马某乙发出违法建设《停工通知书》，马某某、马某甲、马某乙没有停工继续建房，后来昆明市两区管委会倘甸镇综合执法队向马某某、马某甲、马某乙发出《限期拆除》通知书，马某某、马某甲、马某乙没有主动拆除，2013年9月因系违法建筑被昆明市两区管委会倘甸镇综合执法队强制拆除。
2、2007年，寻甸土地储备交易中心向倘甸镇白章村委会巴焦树村和马街村委会1、2、3组共征收了100余亩土地。2009年，因集镇建设缺乏资金，倘甸镇政府决定，将该次征收的土地拿出一部分划为小宗地出让获取资金。2009年7月13日，被告人贾某某在工作中严重不负责任，明知倘甸镇镇长邓某某超越职权，以倘甸镇政府的名义与廖某某签订借款协议，将位于倘甸镇水管站背后的第一宗面积为1.2亩的土地，以向廖某某借款72万元用该土地偿还的方式，转让给廖某某，不加以制止和上报，廖某某一直未获得该土地的使用权。获取的72万用于倘甸镇城镇建设。2010年该宗土地转为城镇建设用地。
被告人贾某某在2005年至2013年期间任寻甸县倘甸镇国土资源所所长。
上述事实，有土地管理所工作职责，公务员登记表、干部任免审批表，会议记录，证实材料，户籍证明，证人证言，《倘政通（2005）17号文件》，拟征收土地现状调查确认表、关于听证的复函、茄卓村征收集体土地花名册，协议、收据、土地卖卖合同、借款协议、倘甸财政所账号，倘甸镇集镇建设征地经费收支情况、收据、记账凭证、发票、机动车销售统一发票、购车协议、倘甸镇关于更换工作车辆的请示、寻甸县委办公室批复，倘甸镇国土资源所出具的《情况说明》、《马某某等户破土建房用地说明》、《责令停止违法行为通知书》。倘甸镇人民政府执法文书送达回证等材料，倘甸镇人民政府出具的《关于马某某户临违建筑拆除情况说明》、“两区”倘甸综合执法大队提供的《执法文书送达回证》、建筑物建盖及拆除现场图片，界扯点成果表、寻甸县倘甸林业站建设项目用地委托补充耕地协议、倘甸镇客货运输站土地登记申请书、审批表、寻甸县国土资源局寻国土建字（2007）第13号关于审评受让国有土地使用权的通知、国有土地使用权出让合同，倘甸镇客货运输站土地登记申请书、审批表，情况说明，云南省国土资源厅云国土资批复（2009）174号关于寻甸县2009年度第一批城镇建设农用地转用及土地征收的批复、云国土资复{2010}783号关于寻甸县2010年度第一批城镇建设农用地转用及土地征收的批复，倘甸镇人民政府、昆明倘甸产业园区和昆明轿子雪山旅游开发区国土规划分局情况说明，云南省国土资源厅关于寻甸县倘甸镇、凤合镇2013年度第一批次城镇农用地转用及土地征收的批复、倘甸镇人民政府、昆明倘甸产业园区和昆明轿子雪山旅游开发区国土规划分局情况说明，土地管理所工作职责，寻甸县国土资源局党组文件寻国土资党（2005）24号、倘甸镇委员会文件倘发（2004）21号，被告人贾某某的供述和辩解等证据证实。
本院认为，被告人贾某某作为倘甸镇国土资源所所长，工作中严重不负责任，不认真履行职责，明知镇长邓某某在担任倘甸镇镇长期间，经集体研究决定，为解决镇政府工作经费和集镇建设资金缺口，违反土地管理法规，超越职权，以倘甸镇镇政府的名义出让集体土地，不履行应尽的职责义务，不予制止和上报，致土地被非法转让、使用，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。关于本案的损失认定，公诉机关指控认为，倘甸镇镇政府转让9.18亩土地给张某某，张某某又再次转让土地，张某某获得78.963万元（张某某付倘甸镇镇政府转让费49.1130万元）；倘甸镇政府出让1.2亩土地给廖某某，廖某某付72万元给镇政府，故确定本案造成的损失为150.963万元。本院认为，倘甸镇镇政府转让土地的行为是违法行为，张某某转让土地的行为也是违法行为，不能将违法行为所得认定为造成的损失；公诉机关认定损失的标准不一致，9.18亩土地以再次转让所得认定为损失，1.2亩土地以倘甸镇政府所得的转让费为损失；倘甸镇政府收取廖某某转让费72万元，廖某某没有实际获得土地的使用权，廖某某所支付的72万元可通过其他途径取得；综上，150.963万元不能认定为本案的损失。辩护人认为被告人贾某某在转让9.18亩土地中是滥用职权行为，因其不是最终决策者，不应承担责任；转让1.2亩土地不是土地违法行为，且该土地并没有交付给廖某某，被告人没有制止、上报的职责。本院认为被告人贾某某在转让9.18亩土地的过程中，应当承担的并不是决策者的责任，而是国土资源所所长制止、上报的责任。倘甸镇政府向廖某某借款72万元用该土地偿还，附有还款时间，其本质是以土地作交易。辩护人的辩护意见本院不予支持。本院认为，非法转让土地是为了解决镇政府工作经费和集镇建设经费，出让土地的费用用于镇政府开支和集镇建设，被告人贾某某的主观恶性不大，本案出让的两宗土地分别于2010年，2013年转为城镇建设用地，被告人贾某某的行为，犯罪情节轻微，可不需判处刑罚。被告人贾某某在审理过程中，如实供述犯罪事实，具有悔罪表现。根据被告人贾某某的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人贾某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 舒应亮
审判员 张 彦
审判员 王琼芬
二〇一四年八月二十一日
书记员 何 薇
