商城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）商刑初字第129号
公诉机关商城县人民检察院。
被告人马某某，男，1959年7月26日出生。因涉嫌滥用职权犯罪，于2013年7月26日经商城县人民检察院决定，同日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌滥用职权犯罪，于2013年8月12日经信阳市人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕。2014年4月4日被本院决定取保候审。
辩护人王建丽，河南宇楼律师事务所律师。
辩护人马传金，河南太平律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1969年10月18日出生。因涉嫌滥用职权犯罪，于2013年7月26日经商城县人民检察院决定，同日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌玩忽职守犯罪，于2013年8月12日经信阳市人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕。2014年3月20日被本院决定取保候审。
辩护人刘鸿，河南太平律师事务所律师。
商城县人民检察院以商检刑诉（2013）100号起诉书指控被告人马某某、杨某某犯滥用职权、玩忽职守罪，于2013年10月14日向本院提起公诉，本院于同日立案。经信阳市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。本院依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察员肖锐、王会、雷波出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人王建丽、马传金，被告人杨某某及其辩护人刘鸿到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
商城县人民检察院指控：
一、滥用职权罪。2008年1月，安徽省荣发房地产开发有限公司通过竞拍取得商城大厦国有土地使用权。2008年7月，报经县政府同意及批准，商城县建设局（2010年8月改称住房和城乡建设局）城乡建设股（2010年8月改称城乡规划股）审定了商城大厦建设工程设计方案，该方案明确总建筑面积27596.8平方米、容积率5.9。荣发公司据此办理了建设工程规划许可证。2009年9月，商城大厦开工建设。2010年6月21日，商城县建设局以未按照建设工程规划许可证建设为名，对荣发公司罚款200000元。被告人马某某未经过容积率调整的程序规定，未报县政府批准，未经领导签批，擅自审定了商城大厦建设工程新的设计方案，将总建筑面积调为31283平方米、容积率调为6.9。荣发公司据此申办新的建设工程规划许可证。被告人杨某某作为商城县住房和城乡建设局负责审核发证的行政审批服务中心窗口负责人，未核对已审批的商城大厦建设工程设计方案，未核实调整容积率的程序资料，未经领导签批，于2010年6月22日直接在原建设工程规划许可证上将建筑规模调为31283平方米，加盖行政审批专用章，擅自向荣发公司发放了新的建筑工程规划许可证。部分规划设计指标调整后，被告人马某某未按规定职责要求将调整容积率情况向国土资源部门抄告。荣发公司依据新的建设工程规划许可证办理了31283平方米商品房预售证，进行商品房销售，一直未向国土部门补交土地出让金。经信阳市盛鹏房地产估价师测量师有限公司评估，该宗地总建筑面积27596.8平方米时土地总价25128449元，总建筑面积为31283平方米时土地总价26429436元。荣发公司应补交土地出让金1300987元。
二、玩忽职守罪。2009年5月25日，商城县豫南华兴地产有限公司通过招拍挂方式取得商城县金穗路南段东侧8310平方米土地使用权，用于建设华兴家园和华兴国际酒店，土地出让合同中的规划条件为住宅用地7132平方米，容积率2.8，餐饮用地面积1178平方米，容积率4.0。后经县政府同意，将华兴家园所在的住宅用地容积率调整为5.0。被告人马某某于2011年1月18日制作了《关于调整华兴家园部分规划指标的函》，加盖住建局印章后送商城县国土资源局。商城县国土资源局依据此函，经过评估等程序，收取了补交的土地出让金1600000元，尔后，被告人杨某某核发了华兴家园容积率为5.0时的建设工程规划许可证。之后，通过住建局规划初审小组初审，2011年1月7日商城县项目建设规划评审委员会原则同意了华兴酒店容积率调整为14.49的规划设计方案。被告人马某某在华兴酒店规划设计方案上加盖局城乡规划股印章，将华兴酒店建筑面积审定为17072.5平方米（包括地下建筑面积812.4平方米），但此后，没有按规定程序要求将华兴酒店变更容积率情况抄告县国土资源局，致使补交土地出让金一直未能补交。2011年6月10日，被告人杨某某在没有认真审核土地出让金补交情况及相关规划资料的情况下，违规为华兴酒店核发了建筑规模为16500平方米的建筑工程规划许可证。华兴酒店于2011年下半年开工建设，2012年年底竣工，2013年年初投入商业运营，已申领房产证。经信阳市盛鹏房地产估价师测量师有限公司评估，该宗地容积率为4.0时土地总价4139643元，容积率为14.49时土地总价5713987元。商城县豫南华兴地产有限公司应补交土地出让金1574344元。
公诉机关认为被告人马某某、杨某某身为国家机关工作人员，工作中严重不负责任，违反规定超越职权处理公务、不认真履行职责，致使国家土地出让金损失2875331元，其行为均已构成滥用职权罪和玩忽职守罪。请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定对二被告人依法判处，同时向本院提供了相关证据。审理中，公诉机关向本院提交了书面量刑建议：建议判处被告人马某某有期徒刑三年，适用缓刑；被告人杨某某免予刑事处罚。
被告人马某某辩称：1、关于滥用职权。商城大厦容积率改变是因商城大厦建设单位擅自调整容积率之后，住建局按城乡规划法的处罚程序处罚后，其按照领导的安排在经审定的图纸上注明“超建面积已处理”并加盖了该股印章，其行为不构成滥用职权罪。2、关于玩忽职守。华兴酒店新的设计方案是经县建设项目规划评审委员会通过的。会后局里没有安排其向国土资源局出具容积率变更的函。3、调整后容积率由规划主管部门抄告国土部门的规定是一项新的工作内容，其不知道抄送属其职责范围，商城大厦和华兴酒店容积率调整后，局里均未安排规划股负责向国土部门抄告。
辩护人的辩护意见：1、关于滥用职权罪：商城大厦提高容积率及未补交土地出让金，与马某某的行为，缺乏关联性，没有法律意义上的因果关系。（1）马某某在《平面图》上签字“超面积部分已处理”，所证明的事项是已成的事实，不等于为商城大厦“审定新的方案”。（2）对商城大厦存在的容积率问题的处理程序，应当按“擅自调整后”处罚程序办理，而不适用“拟调整”程序。2、关于玩忽职守罪：（1）公诉机关将住建部、监察部《关于加强用地容积率管理和监督检查的通知》（建规（2008）227号）作为追究本案被告人刑事责任的法律依据，该文河南省建设厅未转发到市级，市级也未转发到县级，县住建局从未收到该文。被告人马某某不知道“抄告”是其工作职责。（2）住建局是否“抄告”，不是国土资源局收取应补交土地出让金的前置条件。商城大厦未补交土地出让金，与马某某的行为没有法律上的因果关系。
被告人杨某某辩称：按照规划股出具的规划图纸办证是其办证的程序之一，在两起事实中，公诉机关指控其未经领导签批与经过领导签批均构成犯罪是相互矛盾的。如果其触犯了法律，其在整个案件中起的作用很小，犯罪情节轻微，请求法庭从轻处罚。
被告人杨某某的辩护人的辩护意见：指控被告人杨某某犯滥用职权罪、玩忽职守罪均不能成立。1、本案商城大厦是开发企业超建设规划许可证的面积进行违规建设，而后查处的问题。所以应按照《城乡规划法》第六十四条的规定查处，而不适用申请改变容积率的申请办证程序。2、住建局行政审批窗口的职责是收费、发证，只对办证所需材料的形式要件进行审查，不对其文件来源的前置程序是否合法进行审查，土地出让金是否缴纳或补交，不是发证窗口应审查的内容，发证窗口材料搜集齐了，就可以发证了，所以杨某某发证并无过错。3、起诉书指控马某某、杨某某犯滥用职权和玩忽职守相互矛盾。
经审理查明：
一、2008年1月，安徽省荣发房地产开发有限公司（以下简称“荣发公司”）通过竞拍取得商城大厦国有土地（文化大院用地）使用权。2008年7月，报经县政府同意及批准，商城县建设局（2010年8月改称住房和城乡建设局）城乡建设股（2010年8月改称城乡规划股）审定了商城大厦建设工程设计方案，该方案明确总建筑面积27596.8平方米、容积率5.9。荣发公司据此办理了建设工程规划许可证。2009年9月，商城大厦开工建设。因超规划面积建设，2010年6月21日，商城县建设局以未按照建设工程规划许可证建设为由，对荣发公司罚款200000元。被告人马某某未报县政府批准，未经领导签批，在商城大厦建设新的规划设计方案上注明：“超面积部分已经处理”，并加盖城乡建设股的公章。新方案中总建筑面积为31283平方米、容积率为6.9。荣发公司据此申办新的建设工程规划许可证。被告人杨某某作为商城县建设局负责审核发证的行政审批服务中心窗口负责人，未对容积率变化后的土地证明文件全面审查，于2010年6月22日直接在原建设工程规划许可证上将建筑规模调为31283平方米，加盖行政审批专用章，向荣发公司发放了新的建设工程规划许可证。部分规划设计指标调整后，被告人马某某未按职责要求将容积率变更后的情况向土地主管部门抄告。荣发公司依据新的建设工程规划许可证办理了31283平方米商品房预售证，进行商品房销售。直至案发前，一直未向土地主管部门补交土地出让金。经信阳市盛鹏房地产估价师测量师有限公司评估，该宗地总建筑面积27596.8平方米时土地总价25128449元，总建筑面积为31283平方米时土地总价26429436元。荣发公司应补交土地出让金1300987元。案发后，荣发公司向商城县人民检察院退交土地出让金1000000元。
二、2009年5月25日，商城县豫南华兴地产有限公司（以下简称“华兴公司”）通过招拍挂方式取得商城县金穗路南段东侧8310平方米土地使用权，用于建设华兴家园和华兴国际酒店，土地出让合同中的规划条件为住宅用地7132平方米，容积率2.8，餐饮用地面积1178平方米，容积率4.0。2011年1月7日商城县项目建设规划评审委员会原则同意了华兴酒店容积率调整为14.49的规划设计方案。被告人马某某未按职责要求将华兴酒店变更容积率情况抄告县国土资源局。2011年6月10日，被告人杨某某在未对容积率变化后的土地证明文件全面审查的情况下，为华兴酒店核发了建筑规模为16500平方米的建设工程规划许可证。华兴酒店于2011年下半年开工建设，2012年年底竣工，2013年年初投入商业运营，已申领房产证。直至案发前，华兴公司一直未向土地主管部门补交土地出让金。经信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司评估，该宗地容积率为4.0时土地总价4139643元，容积率为14.49时土地总价5713987元。华兴公司应补交土地出让金1574344元。案发后，华兴公司向商城县人民检察院退交土地出让金1574434元。
上述事实有经控、辩双方质证、认证的下列证据证实：
1、书证
（1）户籍证明及任职文件证明：被告人马某某、杨某某犯罪时均已达到刑事责任年龄以及任职的情况。
（2）商城县住建局的证明材料证实：被告人马某某、杨某某二人的工作职责情况。
（3）商城县编委商编（2002）43号文件证明：城乡建设股、政策法规股的岗位设置和岗位职责的规定。
（4）《城乡规划法》、《行政许可法》、、信政办（2004）139号文件、信阳市城市规划区规划管理规定、商政（2006）6号文件、《商城县城规划区规划实施办法》证明：被告人马某某、杨某某在担任职务期间履行职务的法律依据。
（5）建规（2008）227号《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》、建规（2009）53号《关于对房地产开发中违规变更规划、调整容积率专项治理的通知》证明：容积率调整后，规划主管部门有将规划条件抄告土地主管部门备案的职责。
（6）商治工发（2009）1号文件、商建文（2009）35号文件、商建文（2009）37号文件等证明：2009年商城县政府依照住建部、监察部联合颁布的《关于房地产开发中违规变更规划、调整容积率问题开展专项治理的通知》（即建规（2009）53号文件）等文件规定，针对建筑工程建设领域突出问题，开展了专项治理工作。商城县建设局成立局治理工程建设突出问题工作领导小组，被告人马某某作为城乡建设股股长，系领导小组成员之一，并兼任办公室副主任的情况。
（7）办理准建证的流程材料及工作流程规定证明：被告人杨某某所在的行政审批服务窗口办理建设工程规划许可证的程序规定和流程。
（8）商城县城区控制性详细规划证明：商城县城区规划的情况。
（9）商城县整治“三违”工作指挥部办公室商违办文（2013）4号文件证明：商城县“三违”工作办公室关于对违规开发经营房地产商处理办法的规定。
（10）河南省国土资源厅办公室豫国土资办发（2011）69号文件证明：河南省国土资源厅2011年关于容积率调整后补缴地价款的具体规定和补交出让金的测算方法。
（11）商城县国土资源局利用股出具的情况说明证明：土地主管部门在2011年12月以前和之后对容积率等规划条件调整后补交土地出让金价款计算的方法。
（12）河南省罚没统一收据证明：案发后，荣发公司和华兴公司向检察院补交土地出让金的情况。
（13）关于收回县文化局文化大院建设用地（即商城大厦建设用地）的请示及建设用地规划平面图等材料证明：县国土资源局关于将文化大院建设用地收回并向县政府请示出让的情况。
（14）商城县政府关于对2007-011号地块请示报告批复材料证明：关于将文化大院地块拍卖请示的情况。
（15）2007-011号地块国有建设用地使用权拍卖出让方案证明：2007-011号地块即商城大厦建设用地土地拍卖方案。
（16）土地估价报告证明：商城县地价评估事务所对文化大院地块土地估价的情况。
（17）国有土地使用权出让合同及相关收入票据证明：荣发公司以竞拍方式取得取得商城大厦建设用地国有土地使用权及支付该地块价款的情况。
（18）商城县国有土地使用权公开交易会审材料证明：文化大院地块公开交易会审的情况。
（19）国有土地建设用地使用权拍卖出让公告证明：将文化大院地块收回国有后公开出让的情况。
（20）关于拍卖成交结果的相关书证证明：荣发公司以17200000元价格竞得文化大院地块国有土地使用权的情况。
（21）全民土地初始登记批准书、国有土地出让合同证明：商城大厦建设用地土地出让的相关材料。
（22）商品房预售许可证、预售合同登记表、商城大厦1-7层、8-17层商品房预售许可证卷宗材料证明：商城大厦工程项目获得用地规划许可及建筑许可后获得商品房预售许可，并进行商品房预售的情况。
（23）房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书证明：商城大厦工程获得验收的情况。
（24）招标文件证明：商城大厦工程施工招标的情况。
（25）硂浇筑申请书证明：商城大厦具体施工的情况。
（26）说明材料二份证明：商城县国土资源局在土地出让后，未接到商城大厦容积率调整通知以及未收到该房产公司办理土地变更登记的申请。
（27）商城县房管所证明证实：荣发房地产公司未办理商城大厦房屋初始登记的情况。
（28）商城县房产测绘队情况说明证明：2012年11月9日，商城县房产测绘队测绘对商城大厦建筑工程总建筑面积测绘的情况。
（29）情况说明及附件证明：商城县县城控规编制及实际适用情况以及商城大厦规划条件编定情况。
（30）商城县监察局出具的情况介绍1份和纪委副书记纪道福处保存的会议记录1份证明：在2009年至2010年，在县纪委监察局、住建局、国土资源局等部门，对于违规改变容积率的房地产企业进行专项检查活动的情况。
（31）商城县住建局出具的证明材料1份证明：商城县住建局保存的2009至2010年局领导班子会议记录本中，没有商城大厦建设项目超面积处理意见的会议记录的情况。
（32）商建文（2009）11号文件关于成立商城县建设局规划初审小组的通知证明：商城县建设局于2009年成立商城县规划初审小组，办公室设在城乡建设股以及评审小组成员情况情况。
（33）被告人马某某保管的记录笔记证明：被告人马某某作为住建局城乡规划股股长参与了商城县住建局成立的规划初审小组的工作情况。
（34）商城县政府关于对商城大厦规划设计审查的意见签发稿及意见证明：县政府对商城大厦项目规划设计方案的审查意见。
（35）商城大厦建设工程档案清单及附件中：商城县建设局城乡建设股加盖公章的商城大厦容积率调整为6.9后的规划设计方案、商城县建设局行政审批服务中心窗口核发的商城大厦建筑工程总建筑面积为32383平方米的建设规划许可证以及审批、办证的相关资料证明：建设局城乡建设股擅自审定了商城大厦建设工程新的设计方案的情况；行政审批窗口核发商城大厦建设工程规划许可证等情况。
（36）商城县国土资源局出具的情况说明证明：商城县国土资源局收到住建局关于华兴家园住宅用地容积率变更的抄告函，而未收到住建局关于华兴酒店用地容积率调整的抄告函及相关材料。同时证实了抄告函是与马某某联系传递的情况。
（37）国有建设用地使用出让合同及相关附件证明：华兴公司于2009年5月25日取得了金穗路南段东侧8310平方米宗地土地使用权以及确定华兴家园、华兴酒店建设项目规划条件的情况。
（38）商城县第一次建设项目规划评审会议纪要证明：商城县建设规划评审委员会通过华兴酒店项目新的设计方案的情况。
（39）商城县建设局行政审批服务中心窗口核发的商城大厦建筑工程总建筑面积为16500平方米的建设规划许可证以及审批、办证的相关资料证明：华兴酒店取得16500平米的建设工程规划许可证的情况。
（40）华兴国际酒店设计说明材料证明：华兴酒店规划设计的情况。
（41）单位房屋所有权登记申请表及附件证明：华兴酒店进行了所有权登记的情况。
2、鉴定结论
（1）信阳盛鹏房地产评估价师测量师有限公司资产评估司法鉴定意见书估价结果：商城大厦建筑工程在总建筑面积为27596.8平方米时土地总价为25128449元；总建筑面积为31283平方米时，土地总价为26429436元。
（2）信阳盛鹏房地产评估价师测量师有限公司资产评估司法鉴定意见书估价结果：华兴酒店建筑工程在容积率为4.0时土地总价为4139643元；容积率为14.49时，土地总价为5713987元。
3、证人证言
（1）证人刘某甲证明：文化大院地块（即商城大厦建设用地）拍卖的情况。
（2）证人严某某证明：其系安徽荣发房地产开发公司项目董事长。2008年1月21日，商城大厦项目开始启动，经过国土资源局挂牌，荣发公司竞拍成功。土地总出让金1720万元，税、费全部交清。商城大厦项目容积率当时不是很规范，基本上是边建边完善手续。拿到地皮后，合同上没有容积率等规定。建设局让荣发公司做一个规划设计方案，公司把设计方案做好，然后报到县里。县里经研究，同意2号方案。2010年6月21日住建局又以少批多建罚了荣发公司20万元，处罚理由是未按建设工程规划许可证内容建设。多建的部分是东边的楼由原来的11层增加到17层。罚款后规划设计方案的容积率变成了6.99。商城大厦项目建设工程规划许可证是由商城县建设局办理的，具体经办人是规划股股长马某某，和行政审批大厅窗口一个姓杨的负责人（杨某某）。商城大厦项目第一次办理建设工程规划许可证日期是2010年1月21日，第二次调整容积率后办证的日期是2010年6月22日。商城大厦项目的容积率由5.9调整到6.9，其在办证期间，没有任何部门和工作人员通知其补交土地出让金，现在知道了这个政策，该补交的合理的部分愿意补交。
（3）证人李某某证明：其于2008年5、6月份至2011年12月分管城乡建设股等工作。其分管时，城乡建设股股长为马某某，杨某某在县建设局行政服务大厅窗口负责。城乡建设股印章一直由股长马某某保管。行政服务大厅窗口工作职责是办证、收费，办建设工程规划许可证的程序是按资料单子收齐资料，报局主要领导签字后办证。除规划条件外，城乡建设股审查规划设计方案总平面图，审查通过的加盖城乡建设股的章。华兴公司2009年拍得商城县金穗路南段东侧的一宗地后，建华兴家园时县政府同意将容积率调到5.0，住建局城乡规划股股长马某某通知县国土资源局调整容积率，县国土资源局评估后，通知开发商补交了土地出让金。涉及华兴国际酒店，报县政府会议审议同意了。其不清楚华兴国际酒店容积率调整后是否通知国土资源局。调整容积率通知国土部门是城乡规划股的事，其没听到马某某向其汇报过。
（3）证人张某某证明：2010年11月其借调到城建局规划股工作。其调来以后，规划股的人员组成、工作职责和分工情况以及规划股的印章由马某某自己保管，用印也是马某某自己用。
（4）证人陈某证明：规划股的人员组成、工作职责、分工以及马某某保管规划股印章的情况与证人张某某证明内容基本一致。
（5）证人彭某证明：2007年至2011年在其商城县城建局行政服务大厅窗口工作。行政服务大厅窗口就是收费、办证。涉及办证的资料的审查把关，是杨某某股长的事。商城县城建局行政审批专用章，由杨某某保管。商城大厦建设工程规划许可证（建字第2010-0016号），2010年1月21日发证，2010年6月22日建筑规模由15000平方米改为31823平方米，是杨某某安排其改的。改动的地方杨某某加上行政审批专用章了。
（6）证人卫某某证明：建设工程规划许可证这项业务主要是由城乡规划股和住建局行政审批大厅窗口具体负责。商城大厦项目取得土地手续后，第一次办建设工程规划许可证时，其签字同意，办证面积是15000平方米。2010年上半年，县纪委组织牵头住建、国土等部门参加的调查组，对商城县房地产项目进行专项检查，检查中发现商城大厦超规划面积建设，超出面积3600多平方，经检查组研究决定，对商城大厦项目处罚20万元。检察机关介入调查后，其才知道马某某和杨某某给商城大厦项目又补办了一份建设工程规划许可证，建筑面积为31000多平方米，容积率由5.9调整到6.9。其没有安排马、杨二人给商城大厦补办建设工程规划许可证，他们也没有向其汇报，其不清楚这个事。河南豫南华兴地产有限公司在2009年通过招拍挂程序在金穗路南段东侧取得一宗土地，建设的项目是华兴家园和华兴国际酒店。该宗地出让时，商城县建设局给国土部门出具过规划设计条件。后来这两个项目都调整过容积率，华兴家园的容积率调整到5.0，容积率调整时给县政府写有请示，政府领导也有批示，住建局将调整后的容积率抄告给县国土部门。华兴国际酒店规划设计指标容积率调整为14.49，住建局开会研究过，并提交县规划委员会研究，县规划委员会同意了初审规划小组的意见。按照规定，容积率调整后住建局规划股在办理建设工程规划许可证前应将调整后的容积率抄告给县国土部门，由县国土部门依法收取土地出让金。抄告给国土部门，这个事由规划股具体承办，是规划股的业务。
（7）证人黄某证明：其任城建局质监站站长期间，对商城大厦进行竣工验收的情况。
（8）证人尹某某证明：其任商城大厦项目业务经理时，负责经办规划手续。第一次办理建设工程规划许可证后，商城大厦超面积建筑，城建局罚款20万元后，又批了总建筑面积为31283平方米的规划设计方案，并办理了31000多平方米的建设工程规划许可证。第二次规划设计方案后，商城大厦没有补交土地出让金了，当时没有这个概念，也没有单位催交。
（9）证人胡某某证明：华兴家园和华兴酒店的建设用地都是2009年一起通过招拍挂形式买的。华兴家园容积率调整后，经国土资源局评估后，华兴公司补缴出让金160万。县里同意华兴酒店容积率调整后，没有哪个单位通知华兴公司补交土地出让金，所以没有补交。
（10）证人刘某乙证明：商城县住建局致县国土资源局的《关于调整华兴家园部分规划指标的函》等4份函，涉及规划管理，该类公函均由城乡规划股马某某拿来复印，底件由马某某保管的情况。
（11）证人朱某某证明：其参加了2011年商城县规划评审会。在县评审委员会上，对领导提出的要求和指导性意见进行整合梳理。
（12）证人吴某证明：2012年2月分工负责城乡规划工作。商城大厦、华兴家园建设项目的审批，发证均在其调来工作前办理，对这方面情况不知情，分管规划工作后，马某某也没有向其汇报过商城大厦、华兴家园等建设情况。
4、被告人的供述
（1）被告人马某某供述：担任城乡规划股股长期间，其工作职责一是负责股室的全面工作，二是在工作人员审核完设计图纸后，其在平面和立面设计图上加盖股室公章进行确认。规划股的印章一直由其保管。商城县住建局办理建设工程规划许可证的业务是由商城县行政审批大厅住建局窗口负责，规划股负责审核设计图纸，并进行确认，窗口工作人员根据规划股确认的图纸和其他相关职能部门的意见办理建设工程规划许可证。商城大厦先批的建筑面积是27000多平方米，容积率5.9。后清查发现商城大厦超标了，住建局对商城大厦进行罚款了，其在建筑面积调到31000多米的第二次的规划设计方案上加章了，且在上面签有意见：“超建面积已经处理”。商城大厦调整规划设计方案，加章确认建筑面积和容积率依据是依据的是县纪委和县监察局的处理意见。其没见到书面材料。商城大厦没补交土地出让金，其当时不懂补交出让金政策。华兴家园、华兴国际酒店是分别按住宅用地、商服用地给出的规划条件。华兴家园容积率调到5.0。建设局向县政府的请求调整华兴家园容积率的报告是其起草的，向国土资源局发函抄告是其经办的。2011年1月7日商城县召开了建设项目规划评审委员原则同意了华兴国际酒店新的规划设计方案。纪要中没有关于土地出让金的内容。所以华兴酒店调整容积率后其没有抄告国土部门，领导也没有安排。住建部、监察部关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知。这是关于调整容积率后应当抄告国土部门的规定。规定的时间是2008年的。其当时不知道有这个规定。
（2）被告人杨某某供述：从2002年开始，其到城建局行政审批窗口工作，负责发放建设工程规划许可证（准建证）。业务上接受城乡建设股的指导、检查。发放准建证办理所有材料有程序单，个人办准建证的，材料收齐后可以直接办，单位办准建证的，材料收齐后直接报局长签批。一直是这样做，没有书面规定要求。商城大厦第一次办准建证所报资料是齐全的，规划股提供的规划设计方案是27000多平方米，卫某某局长签批按规定办理并口头安排：考虑开发企业资金困难，可先办15000平方米。其就给商城大厦项目办了15000平方米的准建证。第二次办准建证是根据局城乡规划股提供的规划设计方案，批了31283平方米的准建证。第二次补证没有领导签批。行政审批窗口办准建证时，只是审查资料是否齐全。审批窗口审看只要有城乡规划股审批的详规或设计方案、平面图就可以了。第二次城乡规划股出的有规划，领导也口头同意，所以没有找领导签批。华兴酒店办理相关手续时所有材料都是齐全的，领导也是一次性签的，其也是一次性给华兴酒店办证的。规划审查的是1.7万多平方米，发证是1.6万平方米。是建设单位申请的，只要小于规划方案的的总建筑面积即可。
本院认为，被告人马某某身为国家机关工作人员，在履行商城县住建局城乡规划股股长职务中，工作严重不负责任，在商城大厦建设工程和华兴酒店建设工程容积率发生变化和调整后，未按规定将容积率变化调整情况抄告土地主管部门，致使国家土地出让金损失2875331元，其行为构成玩忽职守罪。被告人杨某某身为国家机关工作人员，在履行商城县住建局行政审批窗口负责人职务中，工作严重不负责任，在为商城大厦和华兴酒店两个建设项目办理建设工程规划许可证中，在容积率发生变化和调整后，未全面审查相应的土地证明文件，对国家土地出让金的损失也负有责任，其行为亦构成玩忽职守罪。公诉机关对被告人马某某、杨某某在商城大厦容积率调整中的行为构成滥用职权罪的指控，经查：被告人马某某在商城大厦容积率调整中虽有超越职权，擅自审定商城大厦新的规划设计方案的行为，被告人杨某某虽有未经领导签批而为商城大厦办理建设工程许可证的行为，但该行为与公诉机关指控造成国家土地出让金损失的结果无法律上的直接因果关系。故二被告人的行为不构成滥用职权罪，对二被告人的辩护人关于二被告人的行为不构成滥用职权罪的辩护意见予以采纳。公诉机关指控被告人马某某、杨某某在华兴酒店容积率调整中的行为构成玩忽职守罪，罪名成立，本院予以支持。被告人马某某及其辩护人、杨某某的辩护人均认为商城大厦的容积率提高，是建设单位擅自调整，应适用《城乡规划法》的处罚程序，本院认为商城大厦建设单位在施工过程中擅自改变容积率，城建部门应当依照《城乡规划法》的规定对建设单位进行处罚，但是并不能以处罚替代依法对容积率调整的核准程序和抄告职责，故对该辩解意见不予采信。被告人马某某及其辩护人辩称其不知道“建规（2008）227号通知”，即使知道该通知，马某某也不知道“向土地主管部门抄告”是其工作职责以及“向土地主管部门抄告”也不是国土资源局收缴土地出让金的必要前置条件的辩解和辩护意见，经查：《城乡规划法》第四十三条规定“城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”住建部、监察部于2008年12月13日下发的“建规（2008）227号通知”也规定“城乡规划主管部门应及时将依法变更后的规划条件抄告土地部门备案”。住建部、监察部于2009年4月10日下发的“建规（2009）53号通知”将《城乡规划法》和“建规（2008）227号通知”作为法律和政策依据，要求在全国范围内开展对房地产开发中违规变更规划、调整容积率等问题开展专项治理。商城县建设局于2009年11月10日成立商城县建设局治理工程建设领域突出问题工作领导小组，下设办公室，马某某是领导小组成员之一并兼任办公室副主任。建设局同时制定《商城县建设局工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案》，该方案要求按照“建规（2009）53号通知”进行清理检查。故被告人马某某及其辩护人辩称对“建规（2008）227号通知”不知道的辩解和辩护意见不能成立。“建规（2008）227号通知”中规定城乡规划主管部门有抄告的职责。被告人马某某是商城县住建局城乡规划股负责人，按商城县住建局部门职责分工，城乡规划工作属该股职责。故马某某及其辩护人的辩称“向土地主管部门抄告”不是规划股的职责的辩护意见不能成立，本院不予采信。城乡规划法第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。”第四十三条：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”以上规定明确了城乡规划条件的设立、变更是规划主管部门的具体职责，容积率作为规划条件，其变更与调整应当由规划主管部门依照法定程序审批与确认，同时抄告土地主管部门，并成为土地出让合同的组成部分。抄告既是规划主管部门的职责，也成为土地主管部门征收土地出让金的基础条件。故被告人及其辩护人提出向土地主管部门抄告不是土地主管部门收缴土地出让金的必要前置条件的辩解和辩护意见不予采纳。对被告人杨某某的辩护人提出杨某某在办理建设工程许可证中只对办证所需材料进行形式要件审查，不是实质审查，建设单位是否补交土地出让金不是其审查范围，被告人杨某某不构成玩忽职守罪的辩护意见，经查：规划条件作为土地证明文件的组成部分，当规划条件变更时，土地合同是否相应变更应属其在办理建设工程许可证中审查土地证明文件的范围。被告人杨某某未尽到审查职责，与土地出让金损失之间有法律上的因果关系，故对辩护人的该辩护意见不予采信。对被告人杨某某辩称其行为不是造成国家土地出让金损失的主要原因，犯罪情节轻微的辩解予以采纳。被告人马某某、杨某某在庭审中均能够如实供述犯罪事实，且案发后，所造成的经济损失大部分已挽回，可以从轻处罚。根据本案各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十七条之规定判决如下：
一、被告人马某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 卢 颖
审判员 赵开友
审判员 熊 伟
二〇一四年四月十四日
书记员 杨丽君
