【裁判要旨】
未经非职业裸模同意公开发表其裸体作品构成侵权
1.著作权人以人体裸照为原型创作油画后，将油画在相关杂志、互联网予以发表后，行为人主张著作权人发表的油画是以其裸照为原型创作，并提供了相关朋友、亲友等人的证言。根据该证言，凡具有正常认知能力的人都可以确定著作权人发表的油画是以行为人的裸照为原型而创作的，同时油画与行为人在人物面貌、表情神态、身体姿态等方面都具有较高的相似性的，应认定著作权人创作的油画系以行为人的裸照为原型创作而成。
2.非职业裸模虽然同意著作权人为其拍摄裸照、制作油画并用于个人收藏，但这并不意味着其就此放弃了相关的人格权。著作权人在未取得非职业裸模许可的情况下，擅自将其裸照创作成油画并公开发表，其行为侵犯了非职业裸模的肖像权、隐私权和名誉权，应承担侵权损害赔偿责任。
【基本信息】
【学 科】 民法学
【指 导 性】 参考性案例
【关 键 词】 民事 肖像权人体裸体油画互联网证人证言正常认知能力相似性非职业裸模个人收藏人格权公开发表隐私权名誉权赔偿责任
【检 索 码】 C0201++3++HNXT++0412D
【案 由】 肖像权纠纷
【审理法院】 湖南省湘潭市中级人民法院
【案 号】 (2012)潭中民一终字第46号
【审级程序】 第二审程序
【判决日期】 2012年06月29日
【审理法官】 韩小平 罗亮 冯海燕
【上 诉 人】 王樱璇（原审原告）
【上诉人代理人】 占海军（湖南回归线律师事务所）
【上 诉 人】 王宏峥（原审被告）
【上诉人代理人】 周X 许X（湖南同升律师事务所）
【基本案情】
2006年，王樱璇正在中央美术学院攻读研究生，这一年王樱璇与王宏峥相识并成为朋友。第二年，为纪念两人之间的感情，王宏峥在征得王樱璇同意的情况下，为其拍摄人体裸照并制作油画，用于王宏峥个人收藏。此后，王宏峥创作出了油画《尘》之系列，其中№1、№2、№5等作品是以王樱璇的部分裸照为蓝本。
2008年，王宏峥将其《尘》之系列油画（含№1、№2、№5等作品）参加了多种展览，诸如“北京油画协会油画展”、“2008中国宋庄当代艺术展”、“中国艺术研究院中国当代油画学术邀请展”等。次年，王宏峥将上述系列画作在“第九画派首届油画作品展”上展览，并分别刊登发表在《中国油画》（双月刊）2009年第3期、《库艺术》2009年第9期、2009年7月《北京油画》（季刊）、《“第九画派”首届油画作品展》画册、光华人物网(http://www.ccndnet.com)等杂志、网络上。与此同时，王宏峥还将《尘》之系列中№2油画作品在“中诚国际2011年春季拍卖会”上进行拍卖。东方视觉情报网上登载的信息显示，该油画拍卖成交价为人民币244 864元，买受人为四行仓库艺术花园（中心）。之后，该买受人又将该副油画在全球华人艺术网再次挂牌出售，起标价格为台币一百五十万元，但尚未显示成交信息。此外，王宏峥还将《尘》之系列中的№1、№5油画作品流入市场。
另查明：《库艺术》2009年第9期发行价格为国内直投25元人民币、海外直投35元港币；《中国油画》（双月刊）2009年第3期发行价格为19.8元；2009年7月《北京油画》（季刊）发行量为两万册，无发行价格。
王樱璇以王宏峥侵犯其肖像权、名誉权、隐私权为由，提起诉讼，请求判令王宏峥停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿其经济损失人民币五十万元及律师费。
【裁判结果】
一审法院判决：在判决生效之日起，王宏峥停止对王樱璇的肖像权侵害，立即删除所有网站中王宏峥作品介绍下所有涉及王樱璇裸体形象的油画；在判决生效后七天内，由王宏峥在省级以上报刊登报向王樱璇赔礼道歉、消除影响并恢复名誉；由王宏峥在本判决生效后七日内赔偿王樱璇人民币三十万元；驳回王樱璇的其他诉讼请求。
王樱璇不服一审判决，提出上诉称：本人在本案上耗费了大量人力、物力，不仅受到精神损害，而且本人的油画作品也大幅贬值，损失难以确定；王宏峥涉及侵权的油画已确定售出五幅，每幅售价近二十五万，其获利一百余万元，原审判决王宏峥赔偿三十万元明显偏低。故请求判令王宏峥赔偿五十万元。
王宏峥不服一审判决，提出上诉称：原审法院认定本人将《尘》系列油画之№2流入市场进行拍卖的事实是没有根据的，本人未曾将拍卖信息上传到网上，而只是作为学术交流；同时本人的作品并不是对王樱璇裸体照片的简单临摹，而是参考多个模特后才创作出的成果；另外，涉案作品是本人在征得王樱璇同意的情况下创作出来的，原判依据网上拍卖信息认定赔偿数额是错误的。综上，请求撤销原判,依法改判。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
1.根据证据与证明责任承担者的关系，可以将举证责任分为本证和反证。所谓本证，是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。所谓反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据。本案中，王樱璇主张王宏峥侵犯了其肖像权、名誉权、隐私权，那么，就必须对侵权事实承担举证责任，具体而言，最关键的是要对王宏峥创作的油画是以王樱璇的裸照为原型这个事实承担举证责任。对此，王樱璇向法院提交了证人证言，该证据证实，凡具有正常认知能力的人，通过对比王樱璇本人及油画中的原型，均可以确定王宏峥创作的油画就是以王樱璇的裸照为原型而创作的。为了否定这个事实，王宏峥做出了相应的反证，王宏峥提交了其他模特的照片，以证明涉案油画是融合了多个模特的形象经过艺术加工而创作的作品，作品中虽有王樱璇的影子，但不是对其临摹。然而，王宏峥提交照片中的人物面貌、身材、表情等均与涉案油画中人物有很大的差别，因此该证据的证明力不应被认可。综上，应认定王宏峥的涉案油画是以王樱璇为原型创作而成的。
2.根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，公民享有肖像权、名誉权和隐私权等人格权不受侵犯。未经权利人同意或未与权利人约定，他人不得擅自利用公民的肖像、名誉、隐私等人格利益从事商业谋利活动，否则构成侵权。本案中，由于王宏峥的油画作品是以王樱璇的裸照为创作原型的，因而在人物面貌、表情神态、身体姿态等方面与王樱璇本人的肖像均有高度的形似性，王宏峥在未取得王樱璇许可的情况下，将其油画公开发表，流入市场，并获取了商业利益，显然，其行为侵犯了王樱璇的肖像权。同时，因王樱璇的裸体照是其本人的隐私，王宏峥在未经其许可的情况下，将以王樱璇裸体照为蓝本的油画在多种杂志和网站上发表的行为，亦侵犯了王樱璇的隐私权。此外，王宏峥擅自公开发表涉案油画作品的行为，公布了王樱璇的隐私，破坏了王樱璇“人民教师”的良好形象，使得大众对王樱璇议论纷纷，社会评价降低，因此，王宏峥的行为同时亦侵犯了王樱璇的名誉权。综上,王宏峥的行为侵犯了王樱璇的肖像权、隐私权和名誉权，应当对其侵权行为承担损害赔偿责任。
【适用法律】
《中华人民共和国民法通则》第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
第一百二十条 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
第一百三十四条第一款 承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第八条第二款 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条 以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
【法律修订】
《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年8月31日修正，自2013年1月1日起施行。本案例适用的第一百五十三条修改为第一百七十条，内容修改为：
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
本案例适用的第二百二十九条修改为第二百五十三条，内容没有变更。
【指导效力】
参考案例 有效 参考适用
【裁判文书内容】
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