【摘要】此次新刑事诉讼法的实施,增加了律师在刑事诉讼中的自由度,提升了侦查与反侦查的对抗性,给检察机关反贪侦查工作带来了新的挑战——传统以供促证的办案模式迫切需要转变,初查工作亟待强化和规范。但实践中初查工作存在着的许多问题,诸如初查措施的有限性、初查计划的粗放型影响成案率;初查保密工作及安全防范意识的薄弱直接影响案件的质量和效果;而初查时的证据固定意识的强弱更是影响案件质量。本文依据程序法定原则的要求,对新刑事诉讼法视野下的初查制度现状进行了一次梳理。在对初查的内涵、地位及作用进行梳理的基础上,比较了对初查与侦查的关系;结合反贪工作实践,尝试就初查方案的制定、初查具体内容与方式、初查材料的证明力及几种有代表性案件的初查方法等进行归纳,并立足于相关规定,提出了进一步规范初查工作的几点建议。
【关键词】 初查 侦查 职务犯罪
第一部分 初查制度概述
一、初查制度的形成和发展
“初查”制度的雏形最早出现在1983年最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序(暂行规定)》中。此规定中提出了“立案前的审查和立案这一概念[①],此处的“立案前的审查”即是初查制度的萌芽。1985年第二次全国检察机关信访工作会议文件中首次明确提出“初查”一词[②]。直到1990年11月,最高人民检察院在《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》中首次对“初查”制度做出了解释:初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查;而在1993年3月最高人民检察院出台的《关于加强举报工作的决定》中进一步强调了初查的作用[③],对举报中心、自侦部门对于举报线索初查分工作了详细规定,并在《关于进一步加强大案要案查处工作的通知》中将“初查”固定为人民检察院查处职务犯罪案件的一个重要程序和工作阶段。
1995年最高人民检察院在《关于要案线索备案、初查规定》中进一步将“初查”制度解释为一种司法审查活动[④],并于1998年在《人民检察院刑事诉讼规则》(下称《98规则》)第6章第2节明确规定了“初查”制度。1999年最高人民检察院颁布了《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》,明确了初查的内涵和地位:“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查,包括必要的调查。”2012年最高检在《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定(试行)》(以下简称《初查规定》)将初查定性为立案前的调查活动。[⑤]
二、初查的内涵和地位
《说文解字》有云:初,始也,从刀从衣,裁衣之始也。查,考察、考证之义。刑事“初查”究竟做何解释,刑事诉讼法对此并没有做出立法性的规定,因此在传统的理论界和实务界一直存在两种不同的观点。一种观点认为,初查制度本身的存在不具有法律依据,是检察机关为自身的工作需要而设立的一个程序,其不可以作为刑事诉讼的起点而存在;另一种观点认为,初查制度的存在具有法律依据,根据《刑事诉讼法》第110条规定:“人民检察院对于报案、控告举报和自首的材料,应当按照管辖范围迅速进行审查。”此处的“审查”即包括了“初查”的内涵。[⑥]
笔者同意第二种观点,首先,从刑事诉讼法的立法本意来分析,此处“审查”的内涵应当包括以下两个方面:一是检察机关对举报材料或线索本身进行书面审查,此审查的目的在于确定管辖的范围;二是对举报材料或线索所反映的事实进行调查,此调查的目的在于确定其是否属于立案的条件,也就是对案件事实进行初步的调查了解。即初查本身天然地包含了上述“书面审”和“事实审”两个方面[⑦]。因此“初查”在刑事法中的含义可以理解为“立案前的审查”或“有限的初步侦查”。其次,根据对“初查”制度的相关司法解释的考量,发现“初查”有立案前审查之义,也有初步(立案前)调查之义,但未发现有“立案前侦查”或者“初步侦查”之义。这也是高检院有意区分“初查”与“侦查”——初查不是初步侦查,而是自侦案件立案前的一项重要、独立的司法活动,区别立案后侦查活动。
三、初查的意义
立案必须同时具备两个条件:一是有犯罪事实,二是需追究刑事责任。[⑧]而初查的过程,即是侦查人员尽可能全面地掌握第一手资料,梳理出对举报线索、控告问题的事实性认识,进而对其作出是否符合立案条件的法律判断的过程。
(一)有利于充分发挥检察机关打击贪污贿赂犯罪的基本职能
1、是全面分析举报材料的实际需要。办案实践中,贪污贿赂犯罪往往存在举报内容事实不清、犯罪行为隐密等特点,办案人员仅依靠对举报材料的书面分析研判,很难判断是否有犯罪事实存在、是否应当立案侦查。尤其在现行刑事诉讼法对传唤、拘传的时间进行严格限制后,欲通过立案后的短期接触来判断犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪,是否符合立案条件的办案模式已经不合时宜。[⑨]因此,转变侦查模式,将查办案件的工作重心提前到初查环节,充分发挥初查的作用以获取据以决定立案(不立案)的相关证据,其迫切性不言而喻。
2、是正确作出立案决定的前提。初查既是对案件线索的筛选和过滤,更是对案件线索价值的深化和发展,是检察机关对案件线索在认识上不断深化,去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里,以达到最后认清案件本质、实现对案件事实认识、法律认识的质的飞跃过程。[⑩]办案实践证明,省略初查阶段或初查工作做的不充分而贸然立案,会给侦查工作带来很大的诉讼风险,只有慎重初查,才能把好立案关口,从而避免错案的发生。
3、是侦查工作顺利开展的保障。初查的过程,是大量的原始线索转化为证据材料的过程,而证据的逐渐汇拢正是提高成案率的关键。长期的司法实践证明,如经过详细的初查工作,掌握到被调查人涉嫌犯罪证据或可以基本判定其有犯罪行为的材料,即为此后的立案侦查环节以及采取何种强制措施打下了坚实基础,从而使侦查人员坚定信心,果断决策,推动侦查工作进一步纵深发展。相反,如不经初查程序,仅凭书面审查的结论来决定是否立案,很可能贻误立案侦查和采取强制措施的有利时机,或即使立了案,往往因选择的切入点不够恰当而导致立案质量不高,最终影响到侦查工作纵深的发展,使案件侦破工作陷于进退两难的被动局面。甚至有可能出现立错案的情况,产生负面社会效果。
(二)有利于实现检察机关保障人权的基本职能
贪污贿赂犯罪常滋生于复杂的社会环境下,但自身又天然存在犯罪嫌疑人身份特殊、隐蔽性强、反侦察能力强,犯罪现场、侵害后果均具有隐蔽性等特点,使得此类案件的办理往往具有一定的风险性。司法实践中,侦查机关以“依法、客观、公正”的原则进行全面细致的初查取证[11],一般以秘密调查为主,如果调查中发现报案、控告、检举失实的,则依法不予立案,就充分保障了无罪人不受刑事追究,同时秘密初查的过程一般不会对被举报人产生负面影响,从而避免一般刑事案件侦查过程中阐述的犯罪现场和案件危害后果公开化的特点。否则如果仅仅根据举报材料立案,可能出现偏差,甚至侵犯被调查对象的合法权益,有损司法公正。
四、初查工作的特点
(一)初查工作具有基础性
初查是检察机关决定立案的基础。刑事诉讼法第107条规定,人民检察院发现犯罪事实或犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。而对于检察机关来说,初查工作的有效性直接影响到贪污贿赂犯罪案件的侦查,为案件侦查和采取强制措施打下了坚实的基础。
(二)被调查对象具有特殊性
职务犯罪案件犯罪主体为国家工作人员,其身份的特殊性决定了初查对象不同于一般刑事犯罪被调查对象。如仅根据举报信件或相关线索就对其进行立案侦查,对被举报人是不公平也是不负责的,且很可能引起不必要的负面社会影响。
(三)初查结果具有客观性
检察机关的职务犯罪侦查工作面临严肃查处贪污腐败、渎职侵权案件和保障人权的双重任务。经过初查的材料所整体反映的结果,因尚未立案,侦查人员的先入意识不强,往往比较能够客观公正地反映案件的实际情况,体现检察机关惩治犯罪和保障人权的双重功能。
五、初查的与侦查的区别和联系
职务犯罪侦查是检察机关在办理贪污贿赂、渎职侵权案件过程中依法进行的专门调查工作和有关强制性措施。和初查既是一脉相生又各自具有其自身的特点。
(一)二者的联系
二者都是在办理职务犯罪案件过程中,依照法律进行的专门调查工作。初查阶段可以使用的取证方式范围小于侦查阶段的取证。即可以采取询问、查询、勘验、鉴定、调查取证等不限制被调查对象的人身、财产全的措施。此类措施在初查中被称为初查手段,在侦查中则属于侦查措施范畴。[12]
(二)二者的区别
1、初查和侦查的法律依据及目标任务不相同。初查是依据刑事诉讼法第110条的规定而展开;侦查是依据刑事诉讼法第113条至第117条的规定进行的。初查主要是审查被调查人的行为是否符合检察机关直接受理案件的立案标准,其目的是为解决是否应当决定立案。侦查要求全面准确地查明案件全部犯罪事实和相关犯罪情节。
2、初查和侦查的对象、期限不相同。初查时因不能确定是否存在犯罪事实,其对象被称为“被调查人”,并体现在提请立案报告中。侦查阶段,其对象已经涉嫌犯罪,因此被称为“犯罪嫌疑人”。同时,法律并未明确规定初查的期限,甚至对于特殊线索的初查期限可以适当延长,但侦查必须严格依据刑事诉讼法的相关规定。
3、初查和侦查的手段及结果不相同。初查手段有询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等,但不可以限制被调查对象的人身及财产权利;相比较而言,侦查的方法灵活多样,并且具有较强的法律威慑力。可以采取法律规定的强制措施和搜查、通缉等多种侦查手段。从结果看,初查结束后,可以根据调查结果做出“立案”、“不立案”的结论;侦查终结后则可以根据案件事实情况做出“移送审查起诉”、“移送审查不起诉”、“撤销案件”等处理。
第二部分 初查制度的相关内容
根据《人民检察院刑事诉讼规则》[13]之规定,负责初查工作的部门一般是人民检察院的侦查部门,在刑罚执行和监管活动中发现的,则由监所部门负责。而有权决定初查的,是检察长或者检委会。被决定初查的,承办人员应当制作初查工作方案,经侦查部门负责人审核后,报检察长批准。
一 、初查方案的制定
初查方案即是针对初查工作的计划、安排及相关辅助性工作步骤和制度,其以可查性案件线索及相关信息进行综合分析判断为基础,以查明是否有犯罪事实、是否需要追究相关刑事责任为目的。《孙子兵法》云:“夫未战而庙算胜者,得算多也;夫战而庙算不胜者,得算少也。多算胜、少算不胜。”因此,一份周密、详尽的初查方案的制定,是指引初查工作有序、高效开展,从而探明案件事实真相的前提。初查方案一般具备以下几个方面的内容:
(一)对案件线索的初步分析
初查的启动建立在对案件线索继续初步分析的基础上,而此时“初步分析”的对象是指对举报信及检察机关掌握的其他相关信息进行综合性梳理、分析和推论。此项工作主要从以下几方面入手:
1、案件线索的真实性。结合举报材料的来源、举报动机、知情程度、涉案范围、举报内容、相关行业规律及社会舆情等综合材料,判断成案程度。
2、案件线索的归罪性。即或该线索能否隐含贪污贿赂犯罪事实存在的可能性,及是否符合刑法关于贪污贿赂犯罪构成要件的规定。总的来说,是否可以从现有的举报材料中筛选出具有贪污贿赂案件成案可能性的“成案点”。
3、启动初查的适时性。即依据举报材料的知情范围、所反映涉嫌贪污贿赂犯罪的情况的发展状态(是正在实行中的行为还是已完成的行为)、当地当时的政务氛围、举报内容是否已被相关人察觉等情况,分析启动初查的时机是否成熟。四是启动初查的切入点。结合举报信反映的情况和侦查经验及办案条件,决定以何种形式自行初查或借助相关纪检、监察、行政执法部门(如工商、税务)等力量启动初查,以最大限度实现初查的隐蔽性。
(二)初查的具体内容
1、针对不同的案件线索,初查的具体内容也不尽相同。每份初查方案,都应当包括初查工作所要达到的预期目标,达到此目标的实现途径、所涉及的问题范围、启动时间、方式等。因此,可以总结为:初查的具体内容包括初查的目的、方向、范围、时间、步骤、措施等具体事项。
2、就初查实践来看,初查对象的个人、家庭、单位基本情况及职务范围等主体身份情况是要调查的首要问题。并且,初查阶段所能采取的措施的有限性,决定了初查问题的明确性。[14]即初查方案中要查清的问题应逐项列明,为初查工作的开展明确任务,利用有限的初查措施最大限度地获取相关信息。
3、科学安排初查的时间、步骤。初查工作的节奏是否有效、合理,是初查方案能否起到实效的关键。在明确初查任务的基础上,应当依据初查工作的情况,根据不同的初查方法所需要耗费的时间、难易程度及适用条件和侦查人员的情况,区分初查任务的轻重缓急,合理调配人员、车辆及工作顺序。如查询银行账户工作需要一段合理时间等待结果,因此一般应当在初查工作中尽早安排;查询外地企业或人员情况,可以通过委托外地检察机关协查的方式获取相关资料,以减少初查成本(时间、人力等)。
(三)初查方案应当包括安全防范预案
办案安全是办理职务犯罪案件的基本要求。在初查工作中,了解被举报人是否有涉案嫌疑的同时,也应当注意相关被谈话人的安全防范工作。[15]侦查实践表明,很多时候证人和犯罪嫌疑人的转换往往只有一线之隔,因此应确保谈话场所的安全工作万无一失,谈话前先了解被谈话人的身体状况及可能患有疾病的轻重程度,制定好相应的应急预案,坚决预防被谈话对象出现自伤自残或突发疾病而影响办案安全,绝对不能够因为还没有进入立案阶段就对办案安全工作掉以轻心。
(四)预测性问题的提出及应对
初查中应根据具体案情,作出事先预判,制定多套应急预案。如初查中可能出现被举报人外逃、销毁证据等情况,此时应适时判断是否予以应立案侦查,以便对被调查人采取相应的强制措施,避免问题发生时手足无措。因此预测性问题的设定,也是判断初查方案是否足够成熟、可行的标准。
(五)制定初查方案时应注意的问题
一份翔实、具有可行性的初查方案一般具有以下几方面的特点:一是有利于提高初查的效率及固定相关证据。针对初查目的,围绕贪污贿赂犯罪案件构成尽快收集、固定相关证据,是准确立案的基础。二是有利于锻炼侦查人员的办案思维和执行能力。通过制定初查方案可以帮助侦查人员最大限度地综合已掌握的各方面材料,结合自身办案经验,结合领导意图和个人判断,制定最具有操作性的行动方案。三是有利于强化初查的组织领导。领导通过对初查方案的审批,可以合理调配资源,把握工作节奏。[16]因此,制定初查方案时,应当注意以下几个问题:
1、初查方案应体现个案特点。个案线索的性质、内容均不相同,应尽量避免初查方案的格式千篇一律,真正起到保障初查质量和提高侦查人员初查能力的作用。
2、初查过程应注意隐蔽性。[17]初查工作中应针对具体被举报人的情况,选择隐蔽的方式开展,最大可能杜绝初查意图被暴露,秘密调取证据。
3、初查过程中应注意及时固定证据。初查的重要任务是收集、分析和规定外围证据材料。因此,针对可能具有灭失性的材料应当及时固定,如给相关证人证言可以做同步录音录像,调取关键物证、书证应及时拍照、录像等。
4、初查方案应及时调整。初查工作时一项由表及里、由粗到精、由浅入深的过程,随着调查的深入,其重点和方向可能会逐渐清晰,也可能会出现新的方向。侦查实践中,一成不变的初查方案几乎不存在,因此,应针对初查过程中的新情况、新问题,相应地改变步骤,调整办案方向、力量、资源。以使初查方案逐步完善,切合实践。针对复杂的情况,也可以有二套以上的备选初查方案。
二、初查应查明的事实
规范初查标准,在内容上将初查与侦查进行区分。按照一般司法实践的做法,具体分为以下几个方面:
(一)受理的初查材料是否真实。
初查材料中所反映的被调查人及其岗位、单位是否真实存在;所反映的其职权是否确有其职;要从源头上辨识和排除道听途说的、想象的、假设性的、夸大的不具有真实性和客观性的材料。
(二)被调查人的身份及涉嫌的行为性质
依据刑事诉讼法第18条立案管辖的规定,检察机关对于国家工作人员的贪污贿赂犯罪进行立案侦查。因此,初查中应查明被调查人是否具有国家工作人员的身份,是否属于检察机关受理案件管辖的范围。
(三)被调查对象的基本情况
关于被调查对象的基本情况,应进行详细的掌握和了解。初查的具体内容主要体现在“十二点策略”上:即初查本人及家庭成员的身份资料;本人及家庭成员的投资及存款等资金情况;本人及家庭成员的房屋购置情况;本人及家庭成员购买保险的情况;是否存在有以父母、配偶、子女和其它亲属名义开办私有公司的情况;子女是否在境外或者收费较高的学校就读的;是否有护照以及出境情况;是否有赌博、嫖娼等劣迹的;是否有公开或秘密的情人;是否购买车辆和长期占用他人车辆的;与业务单位有关人员密切的电信交往情况;与业务单位有关人员私下密切接触的情况等。
(四)可能证明被调查对象无罪的基本情况
刑事诉讼的基本原则是惩罚犯罪和保障人权并重,初查更是处于立案前全面了解案件事实的阶段,因此在初查过程中,要特别注意收集被调查对象可能无罪证据的收集,从而丰富可供分析及还原案件事实的材料,尽量避免作出错误的立案的决定。
三、初查获取材料的证据效力
一直以来理论界和实务界对初查制度的法律依据及地位存在较大分歧,导致传统司法实践中对初查阶段获得的材料性质的认定争论不休。而笔者认为,此类材料具有证据效力,理由如下:
1、从证据的定义来看。《刑事诉讼法》第48条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”据此,初查阶段获取的材料,凡是可以用于证明案件事实的,都应当认定为证据。
2、非法证据应当予以排除。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》以及《人民检察院刑事诉讼规则》均对以非法方法收集证据的情形进行了排除性规定。[18]据此,初查过程中获得材料,尤其是言词性材料是否能够因具有证明力,从而被作为刑事诉讼证据使用,主要判断标准在于其获得的手段和条件是否合法,而不在于其是在哪一诉讼阶段被获取。当然,如果在初查过程中采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人言辞材料,肯定应当予以排除。因此,检察机关通过合法的初查手段获得的证据应当可以作为刑事诉讼的证据使用。
3、初查材料是否应当经过转化使用。侦查实践中,存在一种观点,即初查阶段调取的案件材料在进入立案侦查阶段之后应当经过重新调查取证才能作为证据使用。这种观点实际上忽视了证据的本质。根据现行《刑事诉讼法》第48条及《人民检察院刑事诉讼规则》第64条—68条相关规定,初查时检察机关自侦部门通过合法手段获取的用以证明案件事实的物证、书证及言词证据等,都可以直接作为证明案件事实的证据使用,无需重新调取。[19]并且《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定(试行)》第十九条明确指出:初查工作中,应当严格依照刑事诉讼法的规定收集、固定证据。由此可见,《初查规定》明确了初查工作中依法收集、固定的可以用以证明案件事实的材料的性质,即证据。
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