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【实务研讨】非法行医罪构成要件的复合性

非法行医罪构成要件的复合性

杭州市律协刑法专业委员会分享

作者:李军

文章来源:东方法眼

要保护法益(客体要件)的复合性

根据刑法第三百三十六条第一款的规定,非法行医罪侵害的法益(或曰客体)为多重客体,既侵害了法益①国家对公共医疗卫生的管理秩序,又侵害了法益②就诊人的身体健康,依最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第二条第二款,侵害的法益还有③公共卫生安全。

通说认为非法行医罪侵害的仅是法益①和法益②,对此,笔者认为有必要对法益③做一个简单的说明。如果没有最高法司法解释,通说是没有问题的。2008年最高法发布这个司法解释之后,依该解释第二条规定第二项“造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的”,所对应的法益就只能是公共卫生安全,因根据其表述来看,侵害对象针对的是不特定的人群,而不再是特定的“就诊人”。

该罪所要保护的这三种法益中,法益①是第一位的,它们可以同时受到侵害,可以只有法益①受到侵害,但法益②、③不可能单独受到侵害。换言之,侵犯了法益①,未必会侵犯法益②、③;侵害了法益②或③,就必然也侵犯了法益①。

因果要否(客观要素)的复合性

1、基本构成要件不需要因果性亦可。根据刑法第三百三十六条第一款,“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下……”,构成非法行医罪不需要证明因果关系。依最高法司法解释第二条对“情节严重”的解释,只有两种情形需要证明因果关系:一是造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的,二是造成甲类传染病传播或流行的,要证明非法行医行为与上述后果之间存在因果关系。

2、加重构成要件需要因果性,即刑法第三百三十六条规定的“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”的情形。具体包括造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的,造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的,以及造成就诊人死亡的。

结果(客观要素)的复合性

1、作为基本构成要件的结果,即可以是实害,也可以是某种危险,或实害与危险并存。既有具体的危险,如有造成甲类传染病传播危险的或“足以严重危害人体健康的”,也有抽象的危险,如因非法行医被卫生行政部门处罚二次后又非法行医的。在抽象的危险,既没有人体健康受侵害之现实、紧迫之虞,也没有甲类传染病传播、流行或足以危害人体健康之虞,司法解释出于维护公共卫生安全角度,将因非法行医被卫生行政部门处罚二次后又非法行医的行为,拟制为一种危险行为。

2、作为基本构成要件的结果,既可以是单纯侵害法益①,也可以是同时侵害了法益①、法益②、法益③所造成的结果,如因非法行医导致甲类传染病传播又造成被传染人死亡的,就同时侵害了这三者,三个法益侵害结果并存。

故意与过失(主观要件)的复合性

1、基本构成要件即入罪是故意,通常为直接故意。依照刑法第三百三十六条第一款,故意内容为明知自己未取得医生执业资格而非法行医。依照最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第一条,故意内容扩展至五个方面:明知未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;个人明知未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的;被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

2、加重构成要件是过失,造成就诊人身体损害或其他结果的也是过失。包括基本构成要件之造成人体轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的,造成甲类传染病传播的等等,也包括加重后果之造成人体中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍者。

3、故意与过失并存于同一构成要件。如基本构成要件中,就同时存在对非法行医的故意与造成某个后果的过失。加重构成要件中,亦是如此。

构成身份(主体要素)的复合性

该罪主体为一般主体,为不真正身份犯,已取得、未取得医生执业资格者均可构成。通常情形下,未取得医生执业资格的人才可构成该罪。例外情形下,已取得医生执业资格者也可构成,如虽具有医生执业资格,但未取得医疗机构许可证而擅自开办私人诊所,或取得后又被吊销者。

构成身份上,是积极身份还是消极身份?张明楷老师在其《刑法学》第四版中提及,该罪身份为特殊主体、消极身份,意指取得医生执业资格者就不可能构成该罪。我认为在证成犯罪言,未取得医生执业资格者是一种积极身份,即构成身份,同时,未取得医生执业资格者为判断违法性之基础,因此又为违法身份。从阻却犯罪上言之,已取得医生执业资格者为消极身份,因阻却违法性而不构成犯罪。

参考书目:

1、张明楷:《刑法学》第四版,法律出版社20117月版。

2、【日】西田典之:《日本刑法总论》第2版,王昭武、刘明祥译,法律出版社20137月版。

3、台湾陈子平:《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版。

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杭州刑辩  ID: hzxbls

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[转载]向陈兴良老师学刑法(9)
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