专利投机是与非

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专 利 投 机 是 与 非

上市公司知识产权系列之十五

刘春泉 律师

专利投机（Patent Troll),也译为专利巨魔，专利流氓，专利蟑螂，专利渔夫等。据查这个说法最早可以追溯到1993年，为公众所知则是2001年，当时英特尔公司的知识产权主管用以指那些低价获取专利，自己并不实施，却通过法律手段向涉嫌侵犯其专利权的所谓“大肥羊”公司索取专利许可费和诉讼赔偿的经营实体，为避免诽谤的法律风险，现在又被礼貌地称为“NPE”（非实施实体Non-practicing Entities)或“PLEC”（专利授权和执行公司 Patent Licensing and Executing Company）。为了符合中文表达习惯，本文姑且使用较为中性的“专利投机”一词。

本来这种专利投机行为主要发生在美欧这样知识产权侵权行为的民事赔偿后果比较严重的国家，近年来信息科技领域许多巨头都有被这种公司盯上甚至起诉的经历。根据一家名为“专利自由”（Patent Freedom）的网站公布的统计数据，2004-2009年，被专利投机公司起诉最多的苹果公司一共有56个此类专利诉讼案件，其次为索尼55个，再次是戴尔50个，接下来分别是微软49个，惠普和三星各48个，摩托罗拉46个。平均来看，多数“大肥羊”公司每年遇到3-12个不等的此类专利诉讼案，多的则可达21个。该网站对那些专利投机者的统计表明，2005-2010年4月1日，排名第一的专利投机公司提起了678件专利诉讼，排名前十的十家专利投机公司一共提起了5946件专利诉讼。要知道，在美国这样法律程序冗长繁复的国家，一旦卷入专利诉讼，那是要耗费大量时间、精力和金钱的，而且，一旦败诉，被告需要付出的赔偿金往往也数目不菲。专利投机公司正是利用专利侵权一旦成立的严重后果作为威胁发动诉讼，震慑其他潜在的“客户”，购买他们的并不受欢迎的产品--“专利许可”。只要打下苹果、微软这样的大公司，量你其他的一般企业，大概也不敢不屈服，花钱消灾。因而，可以想见在这些诉讼案件的背后，应该还隐藏着数字或许更为巨大的非诉讼手段的法律博弈，诸如通过律师函的警告和索赔，专利许可谈判，诉讼前和解等。

中国大陆由于传统上知识产权侵权案的赔偿金额大多不如美国那么巨大，甚至赢了官司输了钱也并非个案，这种专利投机现象的威胁目前还不太为国内企业界所熟知，可以说，目前这种专利投机正在给中国企业形成的潜在风险正处在“温水煮青蛙”的酝酿状态。随着中国实施《国家知识产权战略纲要》等加强知识产权的举措，以及中国经济与世界经济的日趋融合，事情已经在悄悄起变化。且不说产品出口需在国外与竞争对手和专利投机者同台竞技，就是在国内，近年来也开始逐步出现数以千万计甚至是高达3亿的专利侵权赔偿判决。现在如果还不重视这个问题，下一个被盯上的可能就是你！

    2008年9月11日中国的中兴通讯在美国北伊利诺联邦地方法院被诉侵犯五个美国专利，该案的原告就是一家独立发明人转移专利所设立的专利投机企业。上述五件专利包含两类技术，均在多国布局。此外，该原告已取得26件美国核准专利，同时也已向多国申请。这也算是在培育潜在市场啊！这样的案件很可能只是国外专利投机者盯上中国企业的开始。国际市场与专利布局是新兴企业不得不走的路。在专利等知识产权问题上，企业国际化的路上大怪兽很多，小蟑螂也不会少，如果不尽早未雨绸缪，防范于未然，则一旦落入这种专利投机狼群包围，将十分麻烦。

   当然，专利投机到底是像蟑螂那样令人讨厌？还是像金子那样充满诱惑？仍然存在较大的争议。一方面，一些跨国大公司也在通过收购专利完善专利布局，以知识产权法律作为竞争手段，迫使竞争对手就范，他们本身也在面临“专利讹诈”的指责；另一方面，风险投资等金融资本也已经嗅到了这方面的商机，在全球范围内收购和经营专利成为一个商机诱人的新兴行业。甚至一些原来在大公司专门负责对付专利投机者的知识产权高管离职后，自己创业开的就是专门从事专利投机的公司，当然，这时候他们自己的言论会有所转变，宣扬他们是像高通那样研发和经营专利的轻公司，而不是靠专利为筹码讹诈许可费的专利地痞。

     今年上半年，美国国际贸易委员会（ITC）认为诉讼费用在某些情况下满足337调查的国内产业要求，被认为是为那些专利投机者打开了方便之门。本来近年来337调查就已经相当多的被竞争对手用来作为遏制中国商品出口美国的有效武器，如今又增添专利投机者加入投诉人队伍的话，今后中国企业争夺美国市场将更加风险重重。

     目前有大量授权但是没有商业化的专利，这已经受到国际资本的关注。据了解，现在已经有不少企业在与高校、科研院所等专利富集区域的机构洽谈购买专利，而后者与其每年白付专利年费一无所获，又何如卖掉专利投资研发新项目？但是，这些专利收购者的目标是什么？他们当然不是慈善家，收购专利，建立专利池（Patent Pool），待时机成熟，就可以拿起法律武器，名正言顺地向广大的中国企业收取专利许可费。如果现在国家和企业界不重视这个问题，前几年在版权领域稀里糊涂被人买了版权去打官司的事情，用不了多久就会在专利领域重蹈覆辙！

   为了更好的应对专利投机的威胁，国外企业通过斗争的实践已经积累了一些有益的经验，比如，通过共同出资建立联合专利防御基金，购买、囤积专利，保护会员的权益；更为根本的是注重专利情报预警与跟踪工作，新上研发和生产、经营项目必须做好专利检索、预警与拾遗补漏工作，对于可能发生的侵权情况，要提前由知识产权法律和技术人员联合做好规避的设计与安排，实在无法规避的，可考虑通过收购、购买许可等方式预防侵权风险。对企业来说，一方面要注重研发，申请尽可能多的有价值的专利，另一方面，也要拓展专利的许可工作，积极对外许可专利实施，通过以专利养专利，以技术实施养科技研发，防止专利成为不赚钱反而还要赔钱去维持的沉淀成本。

我国近年来出台了大量支持研发和申请专利的政策，对促进专利申请有积极作用，但没有改善大量专利权人“重申请，轻实施”的局面。专利投机的出现，说明仅仅支持研发和申请专利还不够，还必须支持知识产权中介行业，包括法律，专利情报，专利经纪等市场生态必须同步成长，让专利权人能找到实施的许可对象，才有可能形成完整的专利生态产业链。

（作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，上海律协信息网络及高新技术专业委员会副主任）