最高法：多层转包关系中，挂靠的实际施工人可以越过被挂靠方直接向承包人主张工程款

实务问题

QUESTION

建设工程领域中的挂靠关系有别于转包、违法分包关系，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设工程新司法解释一）关于实际施工人的规定与以往没有本质区别，但是，最高人民法院民一庭通过法官会议纪要向社会公布了有别于以往的相关裁判意见——挂靠人并非建设工程新司法解释一第43条、第44条中的“实际施工人”。原则上，挂靠人无权向与其没有合同关系的前手主体主张工程债权。挂靠人借用资质以被挂靠人名义签订建设工程施工合同，发包人明知的，挂靠人为合同主体，有权依民法典第七百九十三条向发包人主张工程债权，未突破合同相对性。发包人对挂靠事实不知情，参照间接代理规定，允许挂靠人在被挂靠人怠于向发包人主张权利时行使介入权向发包人主张工程价款，但是，分包合同项目下的挂靠人能否越过被挂靠人直接向承包人主张工程款呢？裁判逻辑是否可以参照前述司法解释第43条的规定呢？对这一系列问题的追问，下面这个案例也许能为我们提供一种思考路径。

裁判观点

MAIN IDEA

自然人何某实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，中铁某局某公司亦知情该挂靠关系及何某的施工行为。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，何某作为实际施工人，有权请求中铁某局某公司参照合同约定支付工程价款。中铁某局某公司关于何某主体资格错误的申请再审的理由不能成立。

案情概要

THE CASE

1. 2015年10月14日，中铁公司（甲方）与定州公司（乙方）签订了一份新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-17标段槐树营隧道、杜家岗隧道及马湾隧道工程的《工程劳务分包合同》，中铁公司作为承包人，定州公司作为劳务分包人。

2. 2016年5月5日，中铁六局北京公司作为中铁公司的子公司（甲方）与第三人定州公司（乙方）签订了《工程劳务分包合同》。将案涉工程分包给定州公司。

3. 2019年3月10日，定州公司出具《情况说明》：案涉工程系何喜挂靠我司取得的项目，实际施工人是何喜。

4. 何喜向一审法院起诉请求：1.中铁北京公司支付何喜工程补偿款17672082.23元，及工程结算款3401027.86元，共计21073110.09元，中铁公司承担连带清偿责任；2.诉讼费由北京公司、中铁公司承担。

5. 一审判决：一、中铁六局集团北京铁路建设有限公司于本判决生效后十日内，支付给何喜工程款14500000元。并自2018年10月2日起按月息2%计息至款项付清之日止；二、驳回何喜的其他诉讼请求。

6. 二审予以维持。何喜向最高法院申请再审，被驳回。

裁判理由

REASON

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最高法院再审认为 

2016年5月，中铁六局北京公司作为承包人与定州海源公司签订《工程劳务分包合同》，将案涉工程分包给定州海源公司。合同第19.11条约定，本合同价款收取委托人何喜，负责处理施工中的结算、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。2018年1月15日，中铁六局北京公司蒙华铁路项目部一分部与定州海源公司签订的《补充协议》第2条约定，款项属于该项目实际施工人何喜所有，该款项的支付手续必须由何喜办理。2019年3月10日，定州海源公司出具的《情况说明》载明，案涉工程系何喜挂靠定州海源公司取得的项目，实际施工人是何喜。以上证据可以证明何喜挂靠定州海源公司，实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，中铁六局北京公司亦知情该挂靠关系及何喜的施工行为。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，何喜作为实际施工人，有权请求中铁六局北京公司参照合同约定支付工程价款。中铁六局北京公司关于何喜主体资格错误的申请再审的理由不能成立。

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河南高院二审认为 

何喜是否有权向北京公司主张权利。何喜借用定州公司的资质进行施工，定州公司对此认可，并且北京公司与定州公司结算时，何喜参与结算，在该协议中明确指出何喜为实际施工人，补偿的款项属何喜所有，故何喜作为实际施工人有权依据双方签订的《工程劳务分包合同》及补充协议向北京公司请求工程款。

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一审法院认为 

关于何喜的实际施工人身份问题，北京公司、中铁公司对何喜的实际施工人身份提出异议，何喜虽然没有施工资质挂靠在定州公司，但其实际承建了案涉隧道工程，并组织人员进行了施工，定州公司对何喜的实际施工人身份并无异议，同时北京公司蒙华铁路项目部一分部所签字盖章的关于《蒙华隧道工程》的补充协议中，第2条明确款项属于该项目实际施工人何喜所有，该款项的支付手续必须由何喜办理。从该协议约定的内容可以看出北京公司、中铁公司对何喜的实际施工人身份并无异议，且进行了确认，也在施工过程中支付了部分款项，现北京公司、中铁公司辩称何喜不具有原告主体资格的理由不成立，该院不予支持，实际施工人何喜作为原告的主体资格适格。

案件索引

INDEXES

最高人民法院《中铁六局集团北京铁路建设有限公司、何喜等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》[（2021）最高法民申5718号，2022年06月27日；审判人员：张淑芳 于蒙 吴凯敏]