来源：《中国法学》2019年第2期
节选自作者论文《有限公司股东清算义务人地位质疑》
谁才是真正的清算义务人？这只能从公司的治理结构中寻找。在有限公司的治理机制中，存在股东会、董事会与监事会。股东会是由全体股东组成的权力机构；董事会是由股东所选举的董事组成，是公司的决策机构与执行机构；监事会是公司的监督机构。这样的公司治理结构决定了，股东不应该成为清算义务人，董事才是清算义务人。详细剖析如下：
股东不应成为清算义务人是其不参与公司管理的方式决定的。在有限公司的公司治理结构中，公司股东参与公司活动是通过股东会的方式来行使的，股东并不直接参与公司的经营与管理。股东会是公司的权力机构，但应该依照公司法行使职权，受到公司法的限制。根据《公司法》37条的规定，股东会的主要职权可以归纳为：(1)决定公司的经营方针和投资计划；(2)选举和更换董事、监事，以及审议批准董事会、监事会的报告；(3)审议批准公司的财务预算、决算、利润分配、弥补亏损等方案；(4)对公司增资、减资、合并、分立、解散、清算、发行债券等重大事项做出决议；(5)修改公司章程。由此可见，股东会的职权是有限制的，只对公司宏观事项做出决策，或者对董事会提交的事项进行审议。从股东会的召开方式看，通常一年只召开一次会议，股东从会议获取的信息极为有限，股东与公司之间的联系极为松散。从股东行使权利的方式看，其借助于股东会的集体决策机制，并不是通过股东自身的个别行为来行使公司的权利。相反，董事可以通过其自身的个别行为代表公司或以公司名义行使权利。所以，虽然公司解散事项属于股东会的特别决议事项，股东有权在股东会上对是否解散投票表决，但这种表决方式决定了股东不应该对清算行为承担责任。
从根本上讲，现行《公司法》及《公司法司法解释(二)》的规定违反公司独立人格与股东有限责任两大基本原则。出资人在公司成立时以缴纳出资的方式获得股东身份，新成立的实体经登记获得法人资格。股东与公司之间是两个不同的法律主体。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。从资产分割理论看，股东的有限责任是强式所有者保护形式，其资产免受公司债权人的侵害。换言之，除缴纳出资外，股东对公司与债权人不承担其他任何责任。这也意味着股东无需履行清算义务。所以，我国现行法关于股东怠于履行清算义务时对公司债权人承担连带责任的规定违反了公司独立法人人格原则与股东有限责任原则，将直接动摇公司法的基础，是不可取的。
在公司治理中，董事(会)是公司的决策机构与执行机构。董事应该成为公司解散时的清算义务人，是其在公司治理中的地位所决定的。具体理由如下：(1)从董事职权看，董事会是公司的经营管理机构，董事的天职就是管理公司。《公司法》46条明确规定，制订公司解散方案是董事会的主要职权之一。制订方案意味着其是公司解散的最初启动者。相反，股东并不参与公司的经营管理，只能通过股东会来行使自己的权利。换言之，股东是公司解散方案的被动接受者，无法启动解散程序。(2)从董事义务看，董事对公司负有注意义务与忠实义务。我国《公司法》147条第1款明确赋予董事这两项义务。该法第148条对忠实义务做了详细列举。但是，何为注意义务？公司法没有规定。在此，可以借鉴《美国示范公司法(MBCA)》的规定。该法第8.30(a)规定，董事的行为应该以善意方式为公司最大利益而服务。第8.30(b)还规定，当董事在决策时或者监督时，应以处于类似地位的人在相似环境下有理由相信的合理方式来履行注意义务。从公司的“产生—运营—变更—解散—消亡”的生命节律看，公司解散属于公司生命历程中的一个阶段。公司解散时的清算义务就是董事在公司存续过程中某一阶段的注意义务，与董事在公司运营过程中的注意义务没有本质的区别。(3)从知情决策角度看，董事(会)参与公司的经营管理，对公司信息的掌握较为全面、深入，知道公司现状与所处的环境，能够对公司是否应该启动清算程序做出较为妥当的判断。相反，股东不参与经营管理，是公司的外部人，收集公司信息的渠道有限，条件限制更多，无法知道公司所处的现实境地。有限公司股东对公司的了解往往是通过知情权来实现的，但是该权利的内容与范围是极为有限的。例如，我国《公司法》33条第1款规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。该条第2款规定，有限公司股东可以要求查阅公司会计账簿，但是需要向公司提出书面请求并说明目的，公司也可以拒绝提供查阅。从这些规定看，股东知情权是对公司情况的概括性了解，仅仅局限于对公司经营状况与财务状况最为基本的了解。让对公司并不了解的股东来判断是否应该启动清算程序无异于“盲人摸象”，荒诞可笑。相反，董事了解公司经营状况的手段与渠道更为便捷与多样。更为重要的是，董事全面了解公司的经营状况与财务状况是知情决策的必然要求，不仅是其权利，更是其义务。如果其违反了注意义务，还需要对公司承担相应的责任。(4)从根本上讲，现行公司法及其司法解释的规定违反了所有与经营相分离的基本原则。公司法的最基本原则是“所有与经营相分离”。股东不在公司担任职务，由董事负责经营管理公司。根据权责一致原则，“谁经营谁负责”才是必然的推论。所以，应该由董事担任清算义务人。
其实，破产法关于董事履行清算义务的规定已经做了示范。破产清算是公司终止人格前具体的清理阶段，依据公司法进行的非破产清算所处的阶段与此相同。破产法的基本性质与公司法相同，都属于企业法的范畴，是公司法的自然延伸。基于体系解释的基本原理，破产法的规定对理解与解释公司法具有重要的参考价值，可以类推适用到公司法。那么，破产法是如何规范董事责任的呢？我国《破产法》第6条明确规定，法院审理破产案件，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。这里的企业经营管理人员是指企业董事、监事、经理等主要负责人，显然不是指公司的股东。该法第125条第1款与此遥相呼应，其规定企业董事等人员违反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产时依法承担民事责任。而且，该条第2款规定，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。可见，破产法已经对董事与破产的因果关系做了明确的界定，造成公司破产的只能是董事等高管人员，当董事等高管人员违反忠实义务、勤勉义务致使企业破产时，应该承担民事责任。相反，股东没有参与公司的经营管理，不存在所谓的忠实义务与注意义务，无需承担破产责任。应该说，破产法的规定更妥当，与股东相比，董事更应该成为清算义务人。
需要注意的是，股东在特殊情况下可以成为清算义务人。这是公司股东的异质性所决定的。公司股东可以分为担任董事的股东与不担任董事的股东。非董事股东，不能成为清算义务人。但是，对于担任董事的股东，由于其股东身份与董事身份重合，董事的身份决定了其应该成为清算义务人。
此外，有限公司的股东还可以分为控制股东与非控制股东。根据《公司法》216条的规定，有限公司的控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上的股东；出资额虽然不足50%，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。控制股东通常被认为像董事一样对公司负有注意义务与忠实义务。但是，控制股东(非董事)的身份本身并不能成为承担清算义务的理由。大股东控制公司本身属于正常现象，无可厚非，这是资本多数决的本质所决定的。目前，有些法院根据《公司法司法解释(二)》判决控制股东承担清算义务是错误的。典型的案例为“厦门特贸有限公司诉苏山良公司清算纠纷案”。在该案中，苏山良与案外人黄向荣、黄庆文均为厦门培尔耕公司股东，其中苏山良占84%股份。股东会做出决议，三位股东组成清算组。但在清算期间，其他股东下落不明，无法清算。法院错误地判决控制股东苏山良对公司债务承担连带责任。当然，控制股东滥用股东权利，不当操纵公司董事会，阻止董事会及时组织清算组履行清算义务时，其行为与董事怠于履行清算义务的行为相同，应该承担清算义务人的责任。
监事是公司的监督机构，专司监督职能。与股东相比，监事的优势在于：(1)监事有权检查公司财务，但股东并不享有该权利。公司财务状况是公司经营信息的直接反映，是判断公司是否解散与如何清算的主要依据。根据《公司法》53条的规定，监事或监事会的职权主要是检查公司财务，以及对公司董事、高级管理人员的行为进行监督。相反，根据《公司法》33条的规定，股东享有知情权，可以了解公司财务的情况，但无法像监事那样可以“检查公司财务”。(2)监事比股东更了解公司的经营状况。董事、高管的经营行为是公司治理的核心内容，直接决定公司的经营状况。根据《公司法》54条第1款的规定，监事不仅可以列席董事会会议，还可以对董事会的决议事项提出质询与建议。(3)监事享有特别调查权力。当公司经营状况异常时，监事有权进行调查；必要时，还有权聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。(4)监事享有更多保障性权利。例如，监事可以提议召开临时股东会会议，在某些情况下还可以召集和主持股东会会议。可见，监事的权利更大更全面。但是，目前公司法并没有赋予监事的清算义务与责任，基于“举重以明轻”的原则，股东就更不需承担清算义务与责任了。
但是，监事会或者监事并不能为清算义务人。这是因为，监事在公司专司监督职能，并不具有经营管理的职能。基于权利与责任相对应的原则，监事也不适合担任清算义务人。需要指出的是，《破产法》第125条的规定是不妥当的。其一，该条第1款关于监事承担破产责任的规定是不妥当的。其二，该条第2款规定，监事自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。这与公司法存在矛盾。这是因为《公司法》146条规定的限制人员范围并不包括监事。显然，公司法的规定更为合理，应把监事排除在“不得担任高管的人员”之外。
《公司法司法解释(二)》第18条第2款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算的，股东应当对公司债务承担连带清偿责任。笔者认为，这一规定是不妥当的，应该由直接责任人来承担其他相应的责任。理由如下：
1.保管人员才是妥当的责任主体
在公司中，主要财产是由财产保管员或者仓库保管员保管的，账册是由财务会计人员保管的，主要文件往往是由公司秘书保管的。这些材料的灭失，理应由其保管人来承担责任。在这些关系中，保管人员按照公司的安排为公司提供保管服务。在这一法律关系中，他们对公司负责。相反，公司股东并不保管这些材料，并没有参与到这一法律关系中来，他们无法控制公司账册的风险，只有这些材料的直接管理人员才能控制材料丢失、毁坏等风险。所以，司法解释关于股东承担责任的规定，不但违反权利与义务相一致的基本法律原则，也违反风险控制的基本原则。
2.与《公司法》的规定相冲突
司法解释是对公司法的续造，应该建立在妥当的体系解释之上。但是，《公司法司法解释(二)》第18条第2款违反了《公司法》相关条款的基本精神。《公司法》202条规定，公司在提供的财务会计报告等材料上做虚假记载或者隐瞒重要事实的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。第204条第2款还规定，公司在进行清算时隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。虽然财务账册灭失与财务会计报告虚假记载不同，但是两者的职权人是一致的。所以，对公司账册灭失等承担责任的应该是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不是股东。
3.与《破产法》的规定相矛盾
《破产法》的相关规定也表明该司法解释是错误的。《公司法》上的清算程序与《破产法》上的清算程序在性质上是完全相同的，具有重要的借鉴意义。《破产法》并没有规定有限公司的股东需要对保管账册等承担责任。该法第15条规定，债务人破产时，承担妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料的义务人是指该企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。同时，该法第127条规定，债务人违反破产法的规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，可以对直接责任人员依法处以罚款。可见，保管账册等责任应该由具体的保管人员来承担，而不是股东。
4.股东不承担清算义务已有先例
在司法实践中，已有法院判决有限公司股东不对账册灭失等承担清算义务人责任。正确界定股东义务保管账册责任的典型案例是“张能秀与顾海冬、胡浩杰等清算纠纷案”。在该案中，三被告系宁波天川石材有限责任公司(以下简称天川公司)股东。天川公司成立于2006年6月，顾某为法定代表人，股权占比80%，胡某、王某各占10%。2010年11月，天川公司因未参加工商年检，被宁波市工商管理局吊销营业执照。清算过程中，清算组发现天川公司账册遗失，无法清算。原告认为，2008年到2009年，天川公司债务集中爆发，法定代表人顾某下落不明，公司经营停顿。股东有条件清算而不清算，致使公司资产流失，原告债权遭到严重侵害。故原告起诉至宁波市海曙区法院，请求判令三被告对天川公司欠原告的329万元债务承担连带清偿责任。被告顾某缺席。一审法院查明，天川公司法定代表人顾某因债务缠身于2008年底逃到国外，导致诉讼爆发，江北法院对天川公司的所有财产进行了查封，被告胡某、王某积极配合法院，并与债权人及政府部门协调处理公司事务。被告胡某、王某并没有怠于履行义务，也没有使天川公司的资产灭失或贬值。天川公司账册在2008年12月份被宁波市江北区公安分局查扣，后于2009年11月被天川公司财务黄某取走，两被告也是在2013年宁波中院审理强制清算案件的时候才得知此情况。一审法院驳回原告的诉讼请求。原告提起上诉，二审法院维持原判。这一判决是妥当的。
需要注意的是，直接责任人也不能为清算义务人。这是因为，直接责任人并不是公司的经营管理人员，其职能局限于某一方面。例如，会计人员只负责会计方面的职责，仓库保管员只负责生产资料的保管。所以，直接负责人只是在某一具体方面的风险控制能力较强，其责任也应该局限在该具体方面，而不是清算义务人。
(五)小结：董事才是真正的清算义务人
有限公司的股东不应成为清算义务人，只有董事才是真正的清算义务人。这是由股东与董事在公司治理的地位所决定的。当公司解散事由出现时，公司董事成为清算义务人是其注意义务与忠实义务在公司解散阶段的自然延伸与必然要求。相反，股东并不具有这样的职责与条件，不应成为清算义务人。
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