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2013版建筑工程施工合同示范文本解析（一）
——2013版施工合同的法律地位和重要作用
2013版建筑工程施工合同示范文本（GF—2013—0201）在1999版的基础上，经过4年多努力顺利通过住建部的最后审批。
新版示范文本《说明》中指出：为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）进行修订，制定了新的2013版示范文本。
《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确，该文本为非强制性使用文本。新版文本的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯，具体可以从两个方面来理解：
一、在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可作为判案的根据。
二、1999版示范文本通用条款中有关规定，因其行业交易习惯的性质，已成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。
施工合同司法解释的有些规定并没有相关法律、法规的依据，最高院确认1999版示范文本的通用条款属于行业交易习惯，因此，可以确定建设行政主管部门提供的2013版施工合同通用条款亦属于建筑行业新的交易习惯。
2013版建筑工程施工合同示范文本解析（二）
——确定八项新的合同管理制度
一、通用条款第2.5和3.7款确定承发包双方互为担保制度
2.5 资金来源证明及支付担保
除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。
3.7 履约担保
发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。
因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。
二、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度
11.1 市场价格波动引起的调整
除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：
第1种方式：采用价格指数进行价格调整。
第2种方式：采用造价信息进行价格调整。
第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。
三、通用条款第14.4款确定逾期付款的违约双倍赔偿制度
14.4.2 最终结清证书和支付
（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。
四、通用条款第13.2款确定物权证书移交制度
13.2.2 竣工验收程序
（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。
（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。
除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金。
五、通用条款第15.2款确定保修金返还的缺陷责任定期制度
15.2 缺陷责任期
15.2.1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。
单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。
六、通用条款第18条确定风险防范的工程系列保险制度
18 保险
18.1 工程保险
除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。
18.2 工伤保险
18.3 其他保险
发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方的人员，具体事项由合同当事人在专用合同条款中约定。
除专用合同条款另有约定外，承包人应为其施工设备等办理财产保险。
18.4 持续保险
合同当事人应与保险人保持联系，是保险人能够随时了解工程实施中的变动，并确保按保险合同条款要求持续保险。
18.6 未按约定投保的补救
18.6.1 发包人未按合同月办理保险，或未能使保险持续有效的，则承包人可代为办理，所需费用由发包人承担。发包人未按合同约定办理保险，导致未能得到足额赔偿的，由发包人负责补足。
18.6.2 承包人未按合同约定办理保险，或未能使保险持续有效的，则发包人可代为办理，所需费用由承包人承担。承包人未按合同约定办理保险，导致为未能得到足额赔偿的，由承包人负责补足。
七、通用条款第19.1和19.3款确定索赔过期作废制度
19.1 承包人的索赔
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
19.3 发包人的索赔
根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。
发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。
八、通用条款第20.3款确定前置程序的争议过程评审制度
20.3 争议评审
合同当事人在合同专用条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：
20.3.1 争议评审小组的确定
合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或争议发生后14天内，选定争议评审员。
选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。
除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。
20.3.2 争议评审小组的决定
合同当事人可在任何时候将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正的原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。
20.3.3 争议评审小组决定的效力
争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。
任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。
2013版建筑工程施工合同示范文本解析（三）
——协议书中增加“承诺”条款
示范文本第一部分《合同协议书》中增加第七条“承诺”条款。
《合同协议书》：
七、承诺
1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。
2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。
3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。
前两项承诺主要针对承、发包方，对此通用合同条款中设定互为担保等一系列新制度予以解决，第3项承诺要求不签订黑白合同，是要求承发包双方所作的宣誓性特别约定，其目的是为了从根本上解决黑白合同问题。
所谓“黑白合同”是当事人除备案合同外，另行签订的与备案合同实质性内容不一致的合同，这已成为司法实践中一类难以解决的疑难法律问题。
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2007]14号）第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程借款的根据。
上述司法解释确立黑合同的效力很低，在工程结算时应以白合同为准，这是最高院对建筑市场出现的黑白合同问题所规定的明确处理原则。但司法解释行施行后，黑白合同现象并未得到有效地遏制，其重要原因是双方合同中对此问题并无相应的约定。因此，2013版示范合同协议书要求当事人作出以上第3项特别约定，以期规范、强化对建筑市场当事人的合同签约管理。
2013版建筑工程施工合同示范文本解析（四）
——承发包双方互为担保制度
为有效解决长期困扰建设领域的拖欠工程款问题，在参考国内外成熟的工程示范文本，如《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》2013版施工合同制定了承发包“双方互为担保制度”。
《通用合同条款》
2.5 资金来源证明及支付担保
除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。
除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。
支付担保是指为保证发包人履行合同约定的工程款支付义务，通常由银行等单位作为担保人为发包人向承包人提供的，保证发包人支付工程款的担保。发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交工程款支付担保，未提交的视为建设资金未落实。支付担保较为常见的是银行或担保公司保函，也有母公司为其子公司提供担保，以及其他第三人提供的担保。
3.7 履约担保
发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司等形式，具体由合同当事人在专用合同条款在约定。
因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。
履约担保最有效的方法是提供同业担保，所谓“同业担保”是一种相同行业的保证人提供的保证担保方式，是指为便于承包人按合同约定承担工程合同履行的担保责任，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同的同时出具保证，当承包人违约导致合同不能履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。关于履约担保的期限，有的银行出具保函要求明确具体的截止日期，一般应自提供担保之日起至颁发工程接收证书之日止。
无论是支付保函还是履约保函，目前法律法规并没有作出强制性的要求，2006年建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》（建市[2006]326号）有所涉及。
第6条：工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。
第9条：工程担保保函应为不可撤销保函，在保函约定的有效期限届满之前，除因主合同终止执行外，保证人、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。
第17条：保证人提供的保证方式应当是连带责任保证。
第21条：工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知施工单位，说明导致索赔的原因，并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认。项目总监理工程师及其监理单位应当在承发包合同约定时间内对建设单位的索赔理由进行核实并作出相应的处理。施工单位依业主工程款支付保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知建设单位和保证人，说明导致索赔的原因。建设单位应当在14天内向保证人提供能够证明工程款已按约定支付或工程款不应支付的有关证据，否则保证人应该在担保额度内予以代偿。
2013版施工合同解析（五）
——情势变更调价制度
2013版施工合同《通用合同条款》第11条规定“价格调整”。
11.1 市场价格波动引起的调整
除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整。
通用条款同时对调整方式作出具体的规定，提供3种方式（1、采用价格指数进行价格调整；2、采用造价信息进行价格调整；3、专用合同条款约定的其他方式）供当事人选择，这是区别于1999版施工合同的一个重要改变。
固定价格合同，遇到市场材料、人工价格异动就会引起施工企业巨额的亏损，情势变更是否需要调整合同价格，我国法律、法规对此没有相应的规定，而实践中此类案件又不断出现，迫使最高院不得不作出司法解释。
《合同法解释（二）》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
按照该司法解释规定，施工合同履行过程中，如果人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动情况的，受到不利影响的一方当事人可以依据该条规定以“情势变更”为由，请求法院变更或解除合同。一方面通过诉讼解除问题时间长、经济成本高，还有可能导致合同双方当事人处于激烈对抗的局面；另一方面，法院是否变更或解除合同，要“根据公平原则，并结合案件的实际情况确定”。
最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）中要求慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系，同时要注意在个案中区分情势变更与商业风险的不同。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。法院在判断是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况加以识别。在价值取向上法院遵循“保护守约方的原则”，并非简单的豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果。法院充分注意利益均衡，公平合理的调整双方利益关系。诉讼中积极引导当事人重新协商，改定合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止该原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
最高院《关于正确适用合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号]）中规定：对于合同法司法解释（二）第26条 ，“各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。
可见，当事人想要以“情势变更”为由，主张变更或解除合同的操作难度也非常大，仅通过合同法司法解释（二）第26条所确立的原则来解决因市场价格波动所引起的合同价格调整问题比较困难。最高院在规定情势变更原则的同时，又对其严格加以限制，原因在于该项司法原则既没有法律规定，又缺乏当事人合同约定。
针对施工合同履行过程中经常出现的市场价格波动问题，由于施工合同履行时间长，市场波动会造成承包人施工成本的增加或减少，影响合同当事人的合法权益。为避免市场价格波动引起合同价格调整所产生争议，2013版施工合同通用条款第11.1条明确规定了因市场价格波动引起合同价格变化应当调整，同时明确了调整的条件与前提，与1999版合同相比是新增条款。该条款指明了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务，也提高了最高院相关司法解释的操作性。
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