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本期天同码，与读者分享最新两期《执行工作指导》（2014年第3辑总第51辑、第4辑总第52辑）上的重要执行案例裁判规则7条。
文/陈枝辉 天同律师事务所律师
【本期导读】
1.执行程序中，被执行人行使抵销权需符合一定条件
——被执行人在执行程序中行使抵销权，执行法院应对被执行人受让债权合法性和受让时间、被通知时间等进行审查。
2.整体拍卖流拍后，将部分不动产以物抵债，应慎重
——被执行不动产整体拍卖流拍后，在未经被执行人同意、未重新评估的情况下，裁定以部分楼层抵债的，应予撤销。
3.就不予执行仲裁裁决案件，最高法院有权执行监督
——最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请，并应按当时的法律规定审查案件。
4.框架合同仲裁条款适用范围，应优先适用文义解释
——对仲裁条款的解释，应综合考虑主合同、子合同等相关文件予以解释。当存在两种可能解释时，文义解释应优先。
5.担保人享有主债务人的抗辩权，包括程序上的抗辩
——担保人享有主债务人的抗辩权，该抗辩权不仅包括实体法上的抗辩，原则上亦包括程序法上如申请不予执行抗辩。
6.设立中公司作为竞买人参与司法拍卖，应认定有效
——以设立中公司的名义参与司法拍卖的，不宜仅以设立中的公司不具有民事主体资格为由而否定该司法拍卖的效力。
7.被执行人对标的物的占有，应当适用执行回转程序
——据以生效的法律文书被撤销或被变更，对已被执行的财产，法院可依新的生效法律文书，恢复原被执行人的占有。
【规则解读】
1.执行程序中，被执行人行使抵销权需符合一定条件
——被执行人在执行程序中行使抵销权，执行法院应对被执行人受让债权合法性和受让时间、被通知时间等进行审查。
标签：执行⊙抵销权⊙抵销权成立时间
案情简介：2012年，生效判决判令开发公司偿还物资公司1200万余元及相应资金占用费。执行程序中，物资公司、投资公司以达成债权转让协议为由，向执行法院申请变更投资公司为本案申请执行人。同日，开发公司以取得实业公司对物资公司债权为由，向执行法院申请债务抵销。
法院认为：
①《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。”故，抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应依《合同法》相关规定，对抵销权行使条件是否具备等进行合法性审查。对于被执行人受让债权后主张抵销的，执行法院还应审查被执行人受让债权的合法性，防止损害对方当事人、第三人合法权益或社会公共利益。当事人对于审查结果不服的，可依《民事诉讼法》第225条规定进行救济。
②本案中，抵销权成立于申请执行人的债权转让通知到达被执行人之前还是之后，是本案的一个关键因素。如成立于通知到达前，则可抵销；如成立于通知到达后，则不能抵销。如债权人未将债权让与对被执行人进行通知，而是向执行法院提出变更申请执行人的请求，则应将被执行人得知申请执行人发生变更的时间，视为接到债权让与通知的时间。
实务要点：被执行人在执行程序中行使法定抵销权，执行法院应依《合同法》相关规定，对被执行人受让债权的合法性、抵销权成立时间、申请执行人的债权转让通知到达被执行人时间进行审查。
案例索引：最高人民法院（2014）执他字第25号“青岛市城阳物资贸易中心与山东华港房地产开发有限公司借贷纠纷执行案”，见《执行程序中当事人能否行使抵销权》（葛洪涛，最高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201403/51:42）。
2.整体拍卖流拍后，将部分不动产以物抵债，应慎重
——被执行不动产整体拍卖流拍后，在未经被执行人同意、未重新评估的情况下，裁定以部分楼层抵债的，应予撤销。
标签：执行⊙以物抵债⊙整体拍卖⊙流拍
案情简介：2006年，生效判决判令实业公司偿还银行1400万余元及利息。执行中，法院查封了实业公司名下用于抵押的商厦，委托评估结果显示商厦总价值1.5亿余元。法院裁定整体拍卖商厦，因无人竞拍而三次流拍。2008年，法院依银行申请，将其中的2层、3层按第三次拍卖保留价裁定抵偿给银行。实业公司提出异议，被驳回后申请复议。评估机构向法院作出的说明显示：商厦2层、3层的评估价，系按整个商厦地下一层至5层的评估价平均值确定。
法院认为：
①案涉以物抵债裁定是在评估报告有效期满近一年时作出，此时评估报告及相应的拍卖保留价已不能准确反映抵债标的物价值，故仍以第三次拍卖保留价抵债不当。抵债裁定与第三次拍卖时间相隔一年多，不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中关于经申请执行人同意而以物抵债规定的精神；在商厦整体评估价远超执行标的额，且可分段评估、分层处置情况下，不应整体拍卖。
②鉴于被执行人当时对整体评估和拍卖无异议，故整体拍卖并无不当。但整体拍卖流拍后应以大厦整体抵债，才符合经申请执行人同意以物抵债规定的精神。以其中部分楼层抵债，已与原拍卖标的物不同，如被执行人不同意，则应单独评估作价。执行法院将商厦中2层至3层以整体楼层平均价进行抵债，确属有失公平。故裁定撤销以物抵债裁定。
③如仍处分商厦2层至3层，应重新评估后依法定程序进行。
实务要点：被执行不动产整体拍卖流拍后，在未经被执行人同意、未经重新评估的情况下，法院依债权人申请，径行以其中部分楼层抵债，确属有失公平的，该以物抵债裁定应予撤销。
案例索引：最高人民法院（2010）执复字第12号“甘肃三洲实业集团有限公司与中国银行股份有限公司甘肃省分行执行复议案”，见《整体拍卖后，能否将部分不动产以物抵债》（刘慧卓，最高院执行局；审判长黄金龙，审判员闫燕，代理审判员司艳丽），载《执行工作指导·案例分析》（201403/51:52）。
3.就不予执行仲裁裁决案件，最高法院有权执行监督
——最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请，并应按当时的法律规定审查案件。
标签：执行⊙执行监督⊙不予执行仲裁裁决⊙法律适用
案情简介：2012年7月，仲裁委员会就科技公司与电子公司、外贸公司之间的合同、担保纠纷作出裁决。执行过程中，被执行人外贸公司申请不予执行。中院审查后，以仲裁裁决认定事实主要证据不足、适用法律确有错误裁定不予执行。科技公司向高院申请复议，高院审查后裁定撤销原裁定，驳回外贸公司不予执行仲裁裁决申请。外贸公司不服，向最高人民法院申诉。
法院认为：
①2012年修订后的《民事诉讼法》修改了法院在不予执行仲裁裁决案件中的审查范围，将2007年修订的《民事诉讼法》第213条规定的“认定事实的主要证据不足的”与“适用法律确有错误的”两种情形排除。但本案中执行法院不予执行仲裁裁决的裁定作出时间系在2012年修订的《民事诉讼法》生效之，故不受《民事诉讼法》修改的限制。执行监督阶段应坚持按当时法律审查案件的原则，适用2007年修订的《民事诉讼法》。
②最高人民法院《关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》是指法院不予受理当事人“再审申请”，并不涉及执行监督问题。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条、第130条规定，最高人民法院有权依法监督全国法院的执行工作，发现执行程序中的错误，有权予以纠正。故最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请。
实务要点：最高人民法院有权处理当事人就不予执行仲裁裁决案件提起的执行监督申请。执行监督阶段应坚持按照当时法律审查案件的原则。
案例索引：最高人民法院（2013）执监字第204号“中国对外建设有限公司与中国航空技术国际控股有限公司、深圳市格林地电子有限公司执行申诉案”，见《中国对外建设有限公司申请不予执行仲裁裁决案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:73）。
4.框架合同仲裁条款适用范围，应优先适用文义解释
——对仲裁条款的解释，应综合考虑主合同、子合同等相关文件予以解释。当存在两种可能解释时，文义解释应优先。
标签：合同解释⊙仲裁⊙管辖⊙文义解释⊙框架合同
案情简介：2000年，电子公司与科技公司签订委托代理的框架合同，约定科技公司代理电子公司进料加工，外贸公司提供担保，“本担保书的执行和执行过程中所引起的有关争议，提交仲裁委仲裁”。此前，科技公司、电子公司、外贸公司签订的担保书未约定管辖条款。2001年，电子公司与科技公司签订数个信用证相关联的进料加工出口协议，约定发生争议时，“向合同签订地法院起诉”。同日签订的补充协议，约定争议解决“提交科技公司所在地法院裁定”。
法院认为：
①对合同条款，首先应作文义解释。依框架合同约定，该合同产生的争议不在仲裁约定范围之内，仲裁的适用范围仅限于因担保书履行而产生的纠纷。
②在框架合同履行过程中，科技公司与电子公司又签订了与涉案信用证有关的协议、补充协议，均约定争议由法院解决，此与框架合同关于纠纷解决方式的约定相矛盾，且协议、补充协议签订于框架协议之后，故无法得出双方就框架合同所有纠纷，包括主合同纠纷、担保纠纷通过仲裁解决已达成一致的结论。
③本案中，判断管辖的基础是框架合同、担保书、协议、补充协议等几个相关文件，在框架合同对纠纷解决方式约定不明、而协议及补充协议又都是约定通过诉讼解决的情况下，对于科技公司与电子公司之间涉及信用证的委托代理纠纷，应解释为不属于仲裁协议约定的范围。
实务要点：对仲裁条款适用主合同还是担保合同的约定不明，应综合考虑主合同、子合同等相关文件予以解释。当存在两种可能解释时，符合文义解释方法的结论应优先考虑。
案例索引：最高人民法院（2013）执监字第204号“中国对外建设有限公司与中国航空技术国际控股有限公司、深圳市格林地电子有限公司执行申诉案”，见《中国对外建设有限公司申请不予执行仲裁裁决案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:73）。
5.担保人享有主债务人的抗辩权，包括程序上的抗辩
——担保人享有主债务人的抗辩权，该抗辩权不仅包括实体法上的抗辩，原则上亦包括程序法上如申请不予执行抗辩。
标签：保证⊙仲裁⊙申请不予执行⊙程序抗辩
案情简介：2012年7月，仲裁委员会就科技公司与电子公司、外贸公司之间的委托代理合同、担保纠纷作出裁决。仲裁期间，主债务人电子公司书面提出过仲裁管辖权异议。执行过程中，被执行人亦担保人外贸公司以委托合同并未约定仲裁管辖、仲裁庭超裁为由，申请不予执行。科技公司提出外贸公司并未在框架合同、协议及补充协议等文件中签字，无权就其中约定的管辖条款提出管辖异议。
法院认为：
①最高人民法院《关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第27条第1款规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或提出不予执行仲裁裁决抗辩的，法院不予支持。本案中，主债务人电子公司曾在仲裁程序中书面提出过仲裁管辖权异议，而外贸公司作为担保人，享有主债务人的抗辩权。故外贸公司不受前述司法解释规定的限制。同理，外贸公司虽未在框架合同、协议及补充协议等文件中签字，基于担保人享有的主债务人的抗辩权，其同样可根据上述文件中的纠纷解决方式条款提出不予执行申请。
②本案中的仲裁条款，仅能明确涵盖担保合同纠纷，仲裁庭对于委托代理合同纠纷的审理超出了管辖范围。依当时适用的2007年修改的《民事诉讼法》规定，法院应裁定不予执行。故本案中对于仲裁庭关于委托代理纠纷的裁决部分应不予执行。又因担保合同系委托代理合同的从合同，担保合同纠纷的解决需以委托代理合同纠纷的解决为前提，故在关于委托代理合同的纠纷解决前，当事人关于担保合同纠纷的仲裁协议无法实施。亦即本案仲裁裁决的超裁部分无法与担保合同纠纷的裁决部分分割，整个仲裁裁决都应不予执行。
实务要点：担保人享有主债务人的抗辩权，该抗辩权不仅包括实体法上的抗辩权，原则上亦包括程序法上的如申请不予执行的抗辩权。
案例索引：最高人民法院（2013）执监字第204号“中国对外建设有限公司与中国航空技术国际控股有限公司、深圳市格林地电子有限公司执行申诉案”，见《中国对外建设有限公司申请不予执行仲裁裁决案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:73）。
6.设立中公司作为竞买人参与司法拍卖，应认定有效
——以设立中公司的名义参与司法拍卖的，不宜仅以设立中的公司不具有民事主体资格为由而否定该司法拍卖的效力。
标签：执行方法⊙执行拍卖⊙设立中公司
案情简介：2013年，执行法院裁定拍卖被执行人名下土地使用权及地面附属物。嗣后，被执行人提出设立中的销售公司参与竞买并成为买受人，拍卖行为应无效。
法院认为：
①设立中的公司应具有一定的法律人格，可将其视为准民商事法律主体，享有有限的法律人格，可从事在法律上和经济上以公司设立和开业准备为目的所必需的行为。最高人民法院《关于适用<</span>公司法>若干问题的规定（三）》第3条明确规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，法院应予支持。故发起人为设立公司而采取的行为，法律后果归属于设立中公司。公司成立时，此法律后果再由设立中公司转归成立后的公司；公司不能设立时，发起人对设立中公司的债务负连带责任，但在责任顺序上，设立中公司负第一顺序的责任。
②本案中，袁某作为销售公司设立发起人，以公司名义参与司法拍卖，属于为设立中公司直接注入资产行为。设立中公司属于纯受益方，由设立后公司享有权利，承担义务，其中不存在偷逃税费等规避法律强制性规定的问题。拍卖前，拍卖公司已向执行法院做了书面报告，虽拍卖时尚未收到执行法院允许，但亦说明其中不存在拍卖公司的串通等违规行为。为设立公司需要，以设立中公司名义参与司法拍卖的，不宜仅以设立中公司不具有民事主体资格为由否定司法拍卖的效力。故本案执行拍卖行为应为有效。
实务要点：设立中公司虽不具有法人资格，但可从事设立公司所必需的民事行为。发起人为设立中公司购买财产，并以设立中公司名义参与司法拍卖的，不应仅以竞买人是设立中公司为由否定司法拍卖的效力。
案例索引：最高人民法院（2014）执他字第4号“淮北市新桥汽车贸易有限公司执行异议案”，见《设立中的公司是否具备司法拍卖竞买人资格之探讨》（谷峻杰，最高院综管室），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:89）。
7.被执行人对标的物的占有，应当适用执行回转程序
——据以生效的法律文书被撤销或被变更，对已被执行的财产，法院可依新的生效法律文书，恢复原被执行人的占有。
标签：执行⊙执行回转⊙占有⊙折价抵偿
案情简介：2003年，银行通过与祁某签订《资产抵债处置合同》，将房地产作价82万元抵偿给祁某并交付使用，随后祁某办理房产证，但土地手续未能过户。2006年，银行起诉。2007年，二审判决确认合同无效，祁某返还案涉房地产。2008年，该房产被强制执行给银行，随即被拆除。2009年，提审判决认定合同有效。争议焦点之一：自始未取得土地使用权证、房产证亦被撤销的祁某，在房地产灭失的情况下，能否申请执行回转？
法院认为：
①再审判决认定祁某与银行之间的合同有效，而依合同约定，将涉案房地产交付祁某占有是银行的义务之一，故依最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定，法院应裁定执行回转。
②执行回转实质是将原执行结果恢复至执行前的状态，故执行回转内容应根据原执行内容进行判断。就本案而言，祁某丧失涉案房产所有权并非法院执行所造成，而是在进入强制执行程序前，由于相关行政机关的行政行为所致，故执行回转非恢复祁某对涉案房产的所有权。同样，因祁某一直未取得涉案土地使用权，亦不存在恢复其土地使用权的问题。但祁某基于与银行之间的合同关系合法占有涉案房地产，而法院执行程序中剥夺了其占有，故执行回转的内容应是恢复其对涉案房地产的占有。
③依最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第110条规定，当特定物无法执行回转时，适用“折价抵偿”程序的前提，是执行回转的申请人已取得特定物的所有权或相关财产权利，且该物或财产权利的价值在执行程序中能够确定。如需回转内容不能以货币折算对价，则只能寻求其他程序解决。本案中，由于法院执行前，相关行政机关已撤销了祁某对涉案房产的所有权登记，亦由于其一直未取得涉案土地使用权，从而使其对涉案房地产的占有处于对物支配的事实状态，而占有的事实状态无法折算为具体的财产对价，故不能适用折价抵偿程序。本案如无法恢复占有，应终结执行回转程序。同时，此案中申请执行人的合法权益应得到保护和救济，可另行提起民事诉讼或行政诉讼要求赔偿。
实务要点：据以生效的法律文书被撤销或被变更，对已被执行的财产包括对物的占有可执行回转。执行回转标的物系特定物且已灭失的，应按原来执行该特定物时的市场价值折价抵偿。对占有的事实状态无法折算为具体的财产对价的，权利人可另行提起民事诉讼或行政诉讼要求赔偿。
案例索引：最高人民法院（2013）执监字第37号“祁某与某银行房地产转让合同纠纷案”，见《浅析占有的执行回转问题——祁某某与中国农业银行张掖分行房地产转让合同纠纷案分析》（段继锋、强峰，甘肃高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201404/52:97）。
