作者：黄纪成，江苏张林芳律师事务所
一、序言
人食五谷杂粮，难免“伤病肉痛”。当前众多以中小企业为代表的用人单位，在人力资源管理方面存在较大盲区，缺乏相应规章制度，在劳动者出现患病或者非因工负伤时，用人单位应该如何应对，管理人员往往一筹莫展，无所适从，有时慌忙出招，却给用人单位带来不利后果。有些用人单位过于刚性处理，对于劳动者请假一律不予批准，擅自休假者以旷工论处，甚至主动解除劳动关系，如此造成的直接影响是导致用人单位因违反相关法律规定而可能承担不利后果，更大的影响是用人单位的人员稳定；还有一些用人单位任由劳动者请假，充分体现了“人性化”管理，却导致生产任务不能及时完成，生产效率下降，人力资源成本上升，管理流于形式；还有一些用人单位无法准确掌握管理尺度，有时候过于刚性，有时候过于“人性”，造成管理不平衡，管理者与被管理者同样困惑，平添几许纠纷。
其实法律对于劳动者医疗期和病假管理有相应规定，之所以实践中产生各种截然不同的处理方式，很大程度上源于用人单位对于劳动者医疗期和病假管理相关法律规定存在盲区、未制定相应规章制度所致。
本文试图以人力资源管理之角度，就用人单位人力资源管理人员应了解的相关法律规定和在实践中应该如何依法作出应对进行阐释，与用人单位人力资源管理实践共同探讨，在法律框架下尽力扩张以中小企业为代表的用人单位的自主管理权，以求构建和发展和谐稳定的劳动关系。
二、关于医疗期
1、医疗期的定义
医疗期是根据劳动者工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间。根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发[1994]479号，以下简称《医疗期规定》）中的定义，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。这里的“不得解除”，是指用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除，如果劳动者提出解除或者双方协商解除劳动合同或者用人单位依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同，法律不作限制。
2、医疗期的期限
分为一般疾病的医疗期和特殊疾病的医疗期。
（1）关于一般疾病的医疗期，根据《医疗期规定》第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（一）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。（二）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。
（2）关于特殊疾病的医疗期，根据原劳动部《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》（劳部发[1995]236号，以下简称《通知》），和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号，以下简称《意见》）的相关规定，对于某些特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）的员工，24个月的医疗期内不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。
根据江苏省劳动争议仲裁委员会在《关于印发<江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要>的通知》（苏劳仲委[2007]6号）中规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期，医疗期满后能否延长、延长多久，应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。如果劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定，达到完全丧失劳动能力标准的，可以办理病退手续。如未达到完全丧失劳动能力标准的，医疗期满尚未痊愈的，用人单位可依法提前解除劳动者劳动合同，支付劳动者经济补偿金和医疗补助费。
3、医疗期的计算
根据《医疗期规定》和《通知》的相关规定，医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按9个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。医疗期从病休第一天开始，累计计算。
医疗期期限及计算方法表
实际参加
工作年限
在本单位
工作年限
医疗期
计算
周期
医疗期待遇
10年以下
5年以下
3个月
6个月
在医疗期内，停止工作医疗累计在六个月以内者，按现行规定发给病假工资。
5年以上10年以下
6个月
12个月
10年以上
5年以下
6个月
12个月
5年以上10年以下
9个月
15个月
在医疗期内，停止工作医疗累计在六个月以上者，按现行规定发给疾病救济费。
10年以上15年以下
12个月
18个月
15年以上20年以下
18个月
24个月
20年以下
24个月
30个月
有关医疗期的计算，应该遵循以下步骤：
（1）确定劳动者应当享有的医疗期，即根据劳动者总的工作年限和本单位的工作年限确定医疗期。
（2）根据医疗期的期限确定医疗期的计算周期。
（3）从员工休病假第一天起记录员工的病假天数。
（4）在医疗期计算周期内汇总劳动者的病假天数，并判断医疗期是否届满。例如，张三实际参加工作9年，在本单位工作了3年，2013年3月5日第一次请病假。则张三的医疗期为3个月，计算周期为6个月，即应从2013年3月5日起到2013年9月5日之间这个时间跨度内确立3个月的医疗期。如果张三连续请病假，则到2013年6月5日医疗期结束；如果非连续性请病假，无论请多少次病假，确定医疗期的时间跨度都是从2013年3月5日到2013年9月5日之间。如果在该时间跨度内，病假累计达到3个月，则为医疗期满。如果在该时间跨度内，张三累计休病假未达到3个月的，则医疗期未满，同时这个医疗期随之结束，记录办法“清零”，下一周期仍然要从张三再次请第一次病假开始记录。
需要注意的是，在计算医疗期时不同医疗期内病假不能合并计算。在前一个医疗期结束后，用人单位还要注意重新给该劳动者核定应享受的医疗期，因为该劳动者在履行前一段时间的劳动合同后，又增加了在本单位工作年限，所以可能使该劳动者应享受的医疗期增加，其计算周期也可能会延长。同时需要注意的是，根据《通知》的相关规定，病休期间，公休、假日和法定节日包括在内，即医疗期内，如果遇有公休日、节假日，医疗期不予延长。在实践中，因为用人单位对于医疗期相关规定存在盲区，对于劳动者关于医疗期和休病假的请求无所适从，劳资双方出现矛盾屡见不鲜。为避免因医疗期导致纠纷，用人单位应注意核定劳动者的医疗期及计算周期，并做好相关记录。
三、医疗期、病假的区别和联系
医疗期与病假紧密相关，两者既有明显区别，又有内在联系。实践中，很多人会将两者混淆。接上例，张三享有3个月的医疗期。张三在3个月医疗期满后，又持有建议休息2个月的医生证明，向单位再请2个月的病假，单位以张三的医疗期已满为由，不予准假。单位此种说法即是对医疗期的误解。在实践中，很多用人单位也有这样的观点，既然法律规定了医疗期，那么对于医疗期已满的劳动者请病假，用人单位就可以一律不予批准。而实际上，法律并没有规定用人单位在劳动者医疗期满后可以不安排劳动者享受病假，相关法律只是规定在劳动者医疗期满后用人单位可以解除劳动合同，而如果用人单位选择继续保持劳动关系，则并不能因此而不安排劳动者享受病假。病假休息，是法律赋予劳动者的健康权和休息权，任何人不得剥夺。如果劳动者真实患病需要休息，只要有合法规范的手续，就可以享受病假休息。是否可以请病假，以及病假时间长短，与医疗期没有直接关系。
1、医疗期与病假之间的区别：
（1）医疗期是法律概念，是“法定”期间。医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤，根据劳动者的工作年限设定的停止工作治病休息，用人单位不得解除劳动合同的时间期限。病假是生理概念，“事实”期间。病假是劳动者患病或者非因工负伤，经医生根据病情建议、单位批准停止工作治病休息的期间，根据病情确定可长可短。
（2）医疗期是由法律根据劳动者工作年限规定的“刚性”的时间段。 病假则是“弹性”的时间段，事实上发生多少就算多少。
2、医疗期与病假之间的联系：医疗期是以病假为基础的。当病假期限短于医疗期时，在病假期限内劳动合同不得解除或终止；当病假期限长于医疗期时，用人单位有权在医疗期满后解除或终止劳动合同，此时劳动者仍在治病休息的，用人单位除要支付经济补偿金外，还可能要支付医疗补助费。
医疗期与病假之间关系比较表
医 疗 期
病 假
性质
法律概念
生理概念
期限
根据工作年限而定
根据病情、伤势而定
内涵
强调劳动关系的解除、终止
强调劳动关系的存续
联系
医疗期以病假为基础
病假期限<医疗期，用人单位不得运用非过错性或经济裁员解除劳动合同
病假期限≥医疗期，用人单位可以依法解除劳动合同
四、病假工资的计发和保险缴纳
法律对于病假工资计发的规定年代久远且计算较为复杂。在实践中，各地结合当地情况对病假工资作出了相应规定，江苏即是按照用人单位规章制度或劳动合同约定支付病假工资，同时也限定了最低标准。根据原江苏省劳动局《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>有关问题的通知》（苏劳险[1995]23号）第二条规定，职工患病或非因工负伤，在规定的医疗期内，停止工作医疗累计在六个月以内者，按现行有关规定发给病假工资，停止工作医疗累计在六个月以上者，按现行有关规定发给疾病救济费。根据《江苏省工资支付条例》第27条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。故此可以认为，江苏允许用人单位通过规章制度或劳动合同、集体合同来约定病假工资。同时，《意见》和《江苏省工资支付条例》均规定，病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。关于缴纳社会保险费的问题，《意见》第74条规定，企业富余职工、请长假人员、请长病假人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。江苏更进一步规定，用人单位按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金（《江苏省工资支付条例》第三十二条）。
五、伤病劳动者合法权益保护
我们先来看一下相关的法律规定。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。
第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。从上述法律规定可以看出，处于医疗期的伤病劳动者，除了享受医疗保险待遇、病假工资待遇等经济福利外，在劳动关系方面还享有相应的权利保障。
1、用人单位在医疗期内单方解除劳动合同的限制《劳动合同法》第三十九条至第四十一条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的情形。而对于处于医疗期内的劳动者，即便劳动者符合《劳动合同法》第四十条、第四十一条用人单位可以单方解除劳动的情形，用人单位也不能解除劳动合同。也就是说，对于处于医疗期内的劳动者，用人单位的单方解除权仅仅能依《劳动合同法》第三十九条（用人单位过错性解除劳动合同的六种情形）行使。
2、用人单位在医疗期届满解除劳动合同的法律要求根据《劳动合同法》第四十条第（一）项的规定，即便劳动者的医疗期届满，用人单位解除劳动合同也是有严格的法律要求的，需要同时满足以下条件：（1）医疗期届满。 （2）劳动者不能从事原工作。如何理解劳动者不能从事原工作？根据《医疗期规定》和《意见》的相关规定，如果劳动者医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定后，视伤残等级分别处理。（见《医疗期规定》第六条）（3）劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。
3、劳动合同顺延
根据《劳动合同法》第四十五条规定，对于处于医疗期内的劳动者，用人单位不仅仅单方解除劳动合同受到严格限制，就连自然到期终止劳动合同也受到相应的约束。
4、医疗期届满用人单位解除、终止劳动合同的经济成本
用人单位在劳动者医疗期届满时利用《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，或者依据第四十五条终止劳动合同的，还需要按照法律规定支付经济补偿金、代通知金、医疗补助费等相关经济成本。
（1）关于经济补偿金，用人单位依法解除或终止医疗期届满劳动者的劳动合同的，需要支付经济补偿金。用人单位应按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资作为经济补偿金。劳动合同终止的经济补偿，劳动者在《劳动合同法》于2008年1月1日正式施行之前在本单位有工龄的不计算经济补偿，经济补偿的计算年限只需自2008年1月1日起计算。
（2）关于代通知金，即用人单位在劳动者医疗期届满时解除劳动合同的，应当提前三十天通知劳动者，如果用人单位不选择提前三十天通知，则需要额外支付一个月的工资作为代通知金。故代通知金仅仅适用于解除劳动合同，且是可选择的，并非用人单位一定要支付的经济成本。
（3）关于医疗补助费，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第22条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。
根据《关于对劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知》
（劳办发[1997]18号）规定，《通知》第22条劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5—10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1—4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。也就是说，终止劳动合同时支付医疗补助费的条件是医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5—10级。否则，不需要支付医疗补助费。
六、用人单位病假管理制度之设计
一方面，劳动者合法权益需要得到依法保障，如果劳动者确实患病或非因工负伤，申请病假无可厚非；另一方面，也确实有一些劳动者利用法律或者用人单位规章制度的漏洞，“无病装病”、“小病大养”、“泡病假”等等，给用人单位用工管理带来很多困惑。
我国法律尚没有用人单位如何进行病假审批的相关具体规定。要破解这个难题，唯有依靠用人单位设计制定完善的规章制度。而涉及用工管理之规章制度，无疑仍要举起“一手胡萝卜、一手大棒”的万能法宝，即从激励和约束两方面入手。
1、激励方面，用人单位可以将病假统计入缺勤，设立全勤奖，与绩效、考核、晋升等挂钩。如此可以正面引导劳动者尽量少请病假，更可让请“假病假”的劳动者无利可图，避免劳动者请“假病假”。
2、约束方面，用人单位可围绕以下方面设计制定规章制度：
（1）明确请病假的原则。用人单位可以规定，劳动者未经批准休病假或者未按照规定提交相关证明材料，或者骗取、伪造、篡改、涂改病假证明的，休病假期间按旷工处理，或者将其列为严重违反劳动纪律情形，用人单位可以据此单方解除劳动合同。
（2）明确请病假的时间。用人单位可以规定，劳动者至少应提前一个工作日提出申请，因特殊情况不能提前提出申请的，应当以电话、邮件、短信等形式通知有权审批人，并应于假期满后返岗当日补办请假手续，补办时要补交书面申请并提交有关证明材料。
（3）明确所需证明材料。劳动者申请病假，不仅需要提供病假条、医院开具的病假证明等，还需要劳动者提供挂号单、病历、医疗费发票、出院小结等。
（4）明确审批权限。用人单位可以根据劳动者职位级别或者请假天数设定审批权限，同时报人力资源部门备案。
（5）明确申请流程。劳动者应填写格式化的病假申请单，在申请单上附注医生的姓名和联系方式。
（6）建立探访制度。用人单位可以定期派员探访请病假劳动者，以示关爱的同时，了解该劳动者的真实情况。
（7）建立复查制度。实践中难免有医院基于人情等原因开具虚假病假条，用人单位除了对劳动者提交的材料进行形式审查以外，在必要时可以人文关怀的形式，要求劳动者到指定的医疗机构进行复查。
（8）运用法定医疗期。用人单位对于医疗期和病假要及时记录，医疗期满后，用人单位可以依法解除劳动合同。
七、结语
毫无疑问，劳动者医疗期与病假管理是一个相当复杂的问题，也是每一个用人单位均在不断询问、不断探索的一个经常性、实践性的现实问题。本文尽可能以有效适用的法律规定为依据，尽可能将相关问题予以罗列和解释，希望对于指导用人单位如何进行人力资源管理提供切实帮助，并盼望有识之士共同切磋，将人力资源方面的法律研究进行地更加深入、专业。
