浅析土地登记中市辖区国土资源分局能否以自己名义独立作出具体行政行为
文/王华伟
[摘要]在省级以下国土资源管理体制改革之后，市辖区国土资源分局是市国土资源主管部门的派出机构，在土地登记中能否以自己的名义作出不予受理、暂缓登记、不予登记等行为，直接影响着行政诉讼被告资格的确定。笔者拟结合国务院及浙江省的相关规定，从行政诉讼法理与实践的角度，进行深入剖析，以期对解决土地登记类行政诉讼案件被告资格不统一的乱象有所助益。
[关键词]土地登记 派出机构
原告吴某某于2011年7月23日，向某市国土资源局某区分局提出关于变更土地用途登记的申请，某市国土资源局某区分局收悉后，于2011年10月10日以自己的名义作出不予办理变更土地用途登记的答复，吴某某对该答复不服，以某市国土资源局为被申请人向某市人民政府申请行政复议，复议维持，其仍不服，以某市国土资源局为被告向该市中级人民院提起行政诉讼。
一、本案中所存在的争议
根据《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》（国发[2004]12号）、《浙江省人民政府关于改革省以下国土资源管理体制的实施意见》（浙政发[2004]27号）的规定，市辖区国土资源分局是市国土资源主管部门的派出机构。在区级人民政府批准土地所有权、土地使用权设立、变更、注销登记和更正登记、异议登记、预告登记、查封登记之前的行政行为（如不予受理、不予登记等），区国土资源分局能否以自己的名义作出还是只能以市国土资源部门的名义作出，法律、法规、规章的规定并不像对市辖区的工商行政管理部门规定的那么明确，1在此类行为发生复议或诉讼时，应以谁为被申请人或被告存在争议。
具体到本案中，如果法律、法规、规章未授权市辖区国土资源分局可以作出不予登记的行为，当事人对此类行为不服提起复议，由于《行政复议法》对此类情况下应以谁为被申请人没有规定，但从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款对此类行为不服提起行政诉讼时，应以设立该派出机构的机关为被告的规定来看，此类行为应视为设立该派出机构的机关的行为，可将设立该派出机构的机关列为被申请人，那么本案中某市人民政府以某市国土资源局为被申请人作出复议决定，以及吴某某不服复议决定以某市国土资源局为被告提起诉讼，并无不当；如果法律、法规、规章已授权市辖区国土资源分局可以作出不予登记的行为，根据《行政复议法》第十五条第一款第（二）项规定2，本案应以舟山市国土局资源局普陀分局为被申请人，向舟山市国土局资源局或某市人民政府提出
复议申请，那么某市人民政府以某市国土资源局为被申请人作出复议决定，存在被申请人主体资格错列的问题。在对此类行为提起行政诉讼时，法律、法规、规章对市辖区国土资源分局的权限是否授权已经明确也将影响到行政诉讼被告资格的确定问题，在实践中各地做法也不统一。
二、市辖区国土资源分局能否以自己的名义办理土地登记
笔者在所遇到的案例中，市辖区的国土资源分局以自己名义对相对人的土地登记申请有的作出暂缓登记、有的作出不予受理、有的作出不予登记，长期以来，笔者也以为市辖区的国土资源分局作为行政机关，当然确定无疑的有权作出上述行为。但是，在行政诉讼案件的审理中，当要明确市辖区的国土资源分局作出上述行为的职权来源时，发现法律、法规、规章并没有直接授权其可以作出上述行为，再深入研究发现，在法律地位上，其实市辖区的国土资源分局只是市国土资源局的派出机构，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，行政机关的派出机构只有在法律、法规、规章授权的情况才可以自己的名义作出具体行政行为，否则应认定为没有法定权限的无效行政行为。所以本文的核心问题就是现有法律、法规、规章有没有授权市辖区的国土资源分局在土地登记中可以作出不予受理、暂缓登记、不予登记等行政行为。
首先，我们可以选取一个“参照物”进行对照研究。笔者所选取的“参照物”就是与其情形看似相同的市辖区的工商行政管理部门。根据1998年《国务院批转国家工商行政管理局工商行政管理体制改革方案的通知》，按照该通知的精神，省级以下的工商行政管理机关实行垂直领导，从1998年开始各地工商行政管理体制也相应的进行了改革，市辖区的工商行政管理部门一般改为市工商行政管理部门的直属机构，对市辖区的工商行政管理部门的职权，部门规章也作出明确授权，如国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”所以，市辖区的工商行政管理部门可以自己的名义独立作出具体行政行为，在行政诉讼中可以直接列为被告。同样，在2004年《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》，对省级以下国土资源管理体制也进行了改革，但是在该通知中并没有明确省级以下国土资源管理体制也实行垂直管理，《浙江省人民政府关于改革省以下国土资源管理体制的实施意见》（浙政发[2004]27号）的文件中也没有看到国土资源管理体制实行垂直管理的表述，实际上只是将市辖区的国土资源主管部门改制为市国土资源主管部门的派出机构，此处并非直属机构，二者存在很大差异，其中一点就是直属机构的独立性要大于派出机构，而对于市辖区的国土资源分局的具体权限，笔者却没有在法律、法规或甚至国土资
源部规章中找到直接授权的规定。
其次，翻阅《土地管理法》、《土地登记办法》（国土资源部制定）、《浙江省土地登记办法》（浙江省政府制定）等法律、法规、规章，其中查询到的都是对县级以上人民政府国土资源行政主管部门（或称县级以上人民政府土地行政主管部门）在土地登记中的授权规定。所以，要解决本文所讨论的核心问题的另一个突破点就是县级以上人民政府国土资源行政主管部门是否包括市辖区的国土资源行政主管部门，若包括，则一切问题迎刃而解。若不包括，则下一要考虑的是如何化解该难题。笔者认为县级以上人民政府国土资源行政主管部门首先应当是同级人民政府的工作部门，是一级独立的实体，根据《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》（国发
[2004]12号）、《浙江省人民政府关于改革省以下国土资源管理体制的实施意见》（浙政发[2004]27号）的规定，县级国土资源主管部门仍是同级人民政府的工作部门，其机构编制仍由同级人民政府管理。而市辖区的国土资源主管部门改为国土资源分局，在法律地位上只是市国土资源主管部门的派出机构，其机构编制上收到市人民政府管理，显然其不是隶属于区级人民政府的工作部门，也不是一级独立的实体，所以县级以上人民政府国土资源行政主管部门不应包括市辖区的国土资源主管部门，所以市辖区的国土资源主管部门还是无权以自己名义受理土地登记申请，作出不予受理、不予登记等行为。
最后，既然市辖区的国土资源主管部门无权以自己名义受理土地登记申请，作出不予受理、不予登记等行为，那么根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，在发生行政诉讼时，只能以设立派出机构的行政机关即市国土资源行政主管部门为被告，若法院再将市辖区的国土资源主管部门列为被告，将会出现行政诉讼主体错列的程序性错误。实际上在司法实践中，有些地方的高级人民法院已对此作出明确规定，如北京市高级人民法院规定“土地行政执法主体应当是北京市国土资源局。如果各区、县分局以自己的名义作出具体行政行为，公民、法人或其他组织不服提起行政诉讼的，应当以市国土资源局为被告。”3但这会产生一个新的问题，就是会导致所有土地行政执法的案件被告都会由市国土资源局承担，市国土资源局的行政诉讼案件压力会骤然上升“不堪重负”，由于区、县土地执法的行政文书上都会盖市国土资源局的章，在表面上看起来市国土资源局似乎成了区、县人民政府的工作部门。
三、解决市辖区国土资源分局办理土地登记权限问题的路径
那么在市辖区的国土资源主管部门没有权限的情况下，如何解决实践中普遍存在的区人民政府辖区内土地登记的不予受理、不予登记等事宜呢，笔者以为，从行政职权来源的角度观之，特定的主体行使某些行政职权，要么
通过授权或要么通过委托，除此之外，没有第三种途径。
一是采取授权模式。全国人大及其常委会、国务院及其部委、省级人大及其常委会、省级人民政府、具有立法权限的较大的市的人大及其常委会、较大的市的人民政府等，可以通过法律、法规、规章明确规定县级以上人民政府国土资源行政主管部门包括市辖区的国土资源行政主管部门，或者直接授权市辖区的国土资源主管部门，这样市辖区的国土资源行政主管部门可以“名正言顺”的在其辖区内以自己名义受理土地登记申请，作出不予受理、不予登记等的行为，进在发生诉讼时也可直接作为被告参加诉讼，从而大大缓解市国土资源局当被告的压力。
二是采取委托模式。虽然县级以上人民政府国土资源行政主管部门不包括市辖区的国土资源主管部门，但是市辖区内土地登记的受理、调查、登记等工作，总不能都要由市国土资源局派人去承担，市国土资源局设立分支机构市辖区国土资源分局的目的也是考虑市辖区内的具体工作可以由市辖区国土资源分局去做。在具体的模式上，可以采取由市人民政府和市土地行政主管部门分别委托区人民政府和市辖区国土资源分局办理土地登记的事务。但在发生诉讼时，根据行政诉讼法的规定还是应以委托机关市国土资源局为被
告。如在实践中杭州市即采取该种委托模式。4该种模式对没有立法权的设区的市最为实用，既能有效解决土地登记中行政诉讼被告混乱的现象，又能有效减轻市国土资源局的工作压力。
实际上除土地权属登记之外，土地权属争议处理、临时用地审批、农村村民住宅用地审核、土地监督检查、地质矿产监督检查、非法转让及占用土地查处等行为，相关法律法规也都是授权县级以上人民政府土地行政主管部门可以行使，根据上述分析，市辖区国土资源分局都无权行使上述职权，若采取上述授权或委托模式，将会有效解决国土资源部门执法主体资格和行政诉讼被告主体资格的混乱现象。
1在根据1998年《国务院批转国家工商行政管理局工商行政管理体制改革方案的通知》之后，各地工商行政管理体制也相应的进行了改革，市辖区的工商行政管理部门一般改为市工商行政管理部门的直属机构，对市辖区的工商行政管理部门的职权，部门规章已作出明确授权。如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”根据2004年《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》，市辖区的国土资源主管部门改制为市国土资源主管部门的派出机构，对于市辖区的国土资源分局的权限，笔者却没有找到类似的规定。（注：此处并非直属机构，二者存在差异，直属机构的独立性要大于派出机构。此外，按照上述1998年国务院工商行政管理体制改革的精神，改革之后的工商行政管理体制，实行省以下工商行政管理机关垂直领导；而根据上述2004年国务院国土资源管理体制改革通知，并没有明确省级以下国土资源管理体制也实行垂直管理。）
2《行政复议法》第十五条第一款第（二）项：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”
3北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答》的通知：
3、北京市国土资源局各区、县分局以自己的名义作出具体行政行为，应当以谁为被告？
土地管理部门作出的行政行为与不动产有关的，可以根据《行政诉讼法》第 19条 的规定，由不动产所在地法院管辖。
4 《杭州市土地登记办法》（2011年3月1日起施行）
第四条 土地登记实行属地登记原则。
当事人应当依照本办法的规定向土地所在地的市、县（市）土地行政主管部门提出土地登记申请，由土地行政主管部门报同级人民政府登记造册，核发土地权利证书。其中，市区宅基地使用权登记，当事人应当向市土地行政主管部门派出机构提出土地登记申请，报区人民政府登记造册，核发土地权利证书。 土地抵押权、地役权由市、县（市）土地行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。
市人民政府和市土地行政主管部门可以分别委托区人民政府和市土地行政主管部门派出机构办理土地登记。土地行政主管部门可以委托土地登记机构办理土地登记具体事务。
2014-08-07 10:14:59 来源： 中国国土资源报 作者：杨 震 罗迪庆
《政府信息公开条例》实施以来，行政机关履行行政管理职能时更加公开化、透明化。然而，在某些问题上对于该行政法规的适用范围和方式仍然存有争议，如对于土地登记原始资料的公开查询，是适用《政府信息公开条例》还是《土地登记资料公开查询办法》，实践中各地国土资源部门仍存有不同做法，有时也难免因此被推上行政诉讼被告席。就此问题，笔者结合具体案例浅析自己的一些认识和看法。
2011年5月5日，原告胡联岳向被告慈溪市国土资源局提出政府信息公开申请，其中一项要求公开地号为0145628号的慈国用〔2003〕字第0112389号土地证书相关登记材料，包括但不限于土地登记申请书、权属来源证明、地籍调查表、宗地图等文件。被告于2011年5月13日作出《依申请公开政府信息告知书》，告知原告申请公开的为土地登记原始资料，不属于依申请公开的政府信息，应按《土地登记资料公开查询办法》的规定提供相应的证明材料后才可以查询。一审慈溪市人民法院经审理后，判决撤销被告慈溪市国土资源局于2011年5月13日作出的《依申请公开政府信息告知书》的行政行为，责令被告在判决生效之日起30日内对原告申请重新作出答复。由于双方当事人均未上诉，一审判决为最终生效判决。
该案中，双方当事人对于系争事项的法律适用问题存在明显的争议，这也代表着实践中普遍存在的两种截然不同的观点。第一种观点即原告立场，认为土地原始登记资料是行政机关在履行职责过程中制作或者获取，以一定形式记录、保存的信息，属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，依照《政府信息公开条例》第十三条规定向有关政府部门申请公开。《物权法》第十八条规定“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”，更为申请公开土地登记原始资料提供了直接的法律依据。因此，土地登记原始资料可以根据《物权法》及《政府信息公开条例》的相关规定申请公开，对于符合申请条件的，行政机关应当予以提供。
第二种观点即被告立场，认为土地登记原始资料的公开查询应当适用《土地登记资料公开查询办法》的有关规定，理由是根据《政府信息公开条例》第十四条、第十七条以及《国务院办公厅关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》第八条规定，对有特别规定的信息事项，应当从特别规定。就政府信息公开而言，《土地登记资料公开查询办法》属于特别规定，应当优先适用。该《办法》第三条规定了查询土地登记原始资料的资格条件，未经权利人同意，即便是利害关系人也不能查询。
笔者支持法院的审判立场，赞同第一种观点。被告在履行职责过程中制作或获取的土地登记原始资料，属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息无疑。《土地登记资料公开查询办法》第二条规定：“本办法所称土地登记资料，是指：（一）土地登记结果，包括土地登记卡和宗地图；（二）原始登记资料，包括土地权属来源文件、土地登记申请书、地籍调查表和地籍图。对前款第（一）项规定的土地登记结果，任何单位和个人都可以依照本办法的规定查询。”可见，《物权法》第十八条所称的“土地登记资料”也包括了土地登记原始资料。从法律适用原则看，上位法优于下位法，新法优于旧法。《物权法》是国家法律，《政府信息公开条例》是行政法规，两者的法律效力位阶均高于部门规章《土地登记资料公开查询办法》，是上位法，且都属于后实施的新法。实践中，国土资源部门往往设立有自己的档案机构，但该档案机构作为行政机关的内设机构，不同于档案馆，并非独立的保存政府信息的行政机构，故由行政机关内设机构保存的信息并不适用档案管理的相关法律规定，而依然适用《政府信息公开条例》的一般性规定。对此，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条已作出了明确规定。
在实践中，为避免土地登记原始资料被随意查阅、复制，国土部门应该根据《政府信息公开条例》第十三条规定，适当审查申请者是否出于自身生产、生活、科研等特殊需要，把握公开的尺度，与《物权法》第十八条保持一致性，也是对《土地登记资料公开查询办法》第三条规定的一种侧面印证。
（作者单位：浙江省慈溪市国土资源局）
财产关系到一个人的生存问题。随着社会的进步，夫妻之间对财产关注越来越强烈，婚姻家庭纠纷案件中，涉及财产的问题日益突出，当婚姻关系面临破裂，无法与对方共同生活下去时，最重要的就是财产该如何处理。在审判实践中，法官会面临纷繁复杂的财产关系与人身关系，需将夫妻共同财产与约定财产、家庭财产区分开来。当不动产登记发生争议时，是提起行政诉讼，还是民事诉讼？当事人举不出来有力证据，人民法院又无法查实，对财产性质难以确定时，法院应如何分配当事人的举证责任，如何裁判？笔者以一件所有权确认纠纷案件为例予以说明，不足之处，敬请指正。
【案情】
被告刘桓、刘东系被告刘玉婵与其前夫江伟所生子女。被告刘玉婵与其前夫江伟离婚后，于 1999年6月6日 与原告汪伦再婚，并办理了结婚登记手续。 2002年4月7日 ，被告刘玉婵与某县土地管理局签订国有土地使用权出让合同，某县土地管理局出让位于工商局用地左侧面积为156㎡的地块给刘玉婵。 2002年5月12日 ，某县土地管理局批准刘玉婵在该地块建商住综合楼。 2002年5月7日 ，刘玉婵与王贵、张中奎签订土地出让合同，王贵出让11㎡的土地、张中奎出让82㎡的土地给刘玉婵使用。于是，刘玉婵在批准的地块和王贵、张中奎出让的土地上建房。 2003年9月9日 ，某县国土资源局认定刘玉婵超过批准的面积占用土地建房，罚款3120元。 2003年10月1日 ，某县国土资源局为刘玉婵补办了面积为64㎡的建设用地批准书。
2003年7月1日 ，被告刘玉婵、刘桓、刘东签订分房协议书, 将某县旺兴大街011幢房屋第一、四、六层楼房分给刘东所有，第二、三、五层楼房分给刘桓所有。事后，汪伦与刘玉婵一同到社区居民委员会请求在该分房协议书上加盖印章。社区居民委员会在该分房协议书上加盖了居委会印章。 2003年9月11日 ,被告刘玉婵、刘桓、刘东重新签订分家协议书,将某县旺兴大街011幢房屋第一、四、六层楼房分给刘东所有，第二、三、五层楼房分给刘桓所有。 2003年9月19日 ，原告汪伦、被告刘玉婵、刘桓一同到某县建设局住房与房地产业管理股申请办理房屋所有权登记手续，并提供了国有土地使用权出让合同书、建设用地批准书，建设用地规划许可证和建设用地验收单，分家协议书。某县建设局住房与房地产业管理股根据刘玉婵提供的证明文件，办理了某县旺兴大街011幢房屋一至七层楼房的房屋所有权登记手续。其中，将第七层楼房办理为以刘玉婵、汪伦为共有权人，共有权申请人姓名一栏系刘玉婵代汪伦签名，将第一、四、六层楼房办理为以刘东为所有权人，将第二、三、五层楼房办理为以刘桓为所有权人的房屋所有权证。 2003年11月26日 ，刘玉婵和汪伦一同到某县建设局住房与房地产业管理股领取了房屋所有权证书。
另查明，刘玉婵家在修建某县旺兴大街011幢房屋时，其家庭成员有刘玉婵、汪伦、刘桓、刘东。
2005年7月27日 ，刘玉婵因犯罪被法院判处有期徒刑服刑后，某县旺兴大街011幢房屋一至六层楼房由刘涛管理，并将该房屋出租给他人使用。
【裁判】
一审法院认为，被告刘玉婵、刘桓、刘东处分诉争房屋而签订的分家协议，原告汪伦未在该协议上签名，且本案的相关证据不足以证明原告汪伦知晓并认可该分家协议的内容，故应认定三被告签订的分家协议属无效协议。原告汪伦主张诉争房屋属其与被告刘玉婵的夫妻共同财产，对其主张，原告汪伦负有责任提供证据加以证明，但原告汪伦提供的证据和本院依职权调取的证据，均不足以证明其主张的成立，依法应由原告汪伦承担举证不能的不利后果。被告刘玉婵、刘桓、刘东主张本案已过诉讼时效的抗辩理由，因本案属物权请求权，不适用诉讼时效二年的规定，故其抗辩理由不成立，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告汪伦的诉讼请求。
一审宣判后，汪伦不服判，提起上诉。理由是：（一）一审法院裁判理由与判决结果自相矛盾。上诉人的诉讼请求一是确认分家协议无效，二是确认某县旺兴大街011幢房屋第一至六层属于上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵的夫妻共同财产，一审判决的裁判理由部份已确认分家协议无效，一审法院在认为上诉人第一项诉讼请求成立的情况下，判决结果却又驳回上诉人的诉讼请求，很明显是自相矛盾的。（二）在2003年建房时，被上诉人刘桓22岁、刘东20岁，均未参加工作，无收入，根本没有能力借款建房，全凭与其有血亲、姻亲关系的证人作虚假证明证实有借款建房的事实，事实是上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵筹资修建，被上诉人刘桓、刘东未参与投资修建，该房屋属于汪伦与刘玉婵的夫妻共同财产，三名被上诉人在上诉人汪伦不知情的情况下，私立协议进行分割，严重侵害了汪伦的合法权益。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，显失公平。（三）按照我国的举证规则，上诉人汪伦已证明其与被上诉人刘玉婵于 1999年6月6日 登记结婚，双方对夫妻共同财产无特别约定，某县旺兴大街011幢房屋系上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵夫妻关系存续期间修建，该房屋依法属于汪伦与刘玉婵的夫妻共同财产，一审法院却无视本案事实作裁判，请求二审法院依法改判。二审法院审理认为，本案的争议焦点是：三被上诉人订立的《分家协议》是否有效？上诉人请求确认某县旺兴大街011幢房屋第一至六层属于上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵的夫妻共同财产的理由是否应予以支持？
针对争议焦点，二审法院评判如下：
关于三被上诉人订立的《分家协议》是否有效的问题。一审诉讼中，上诉人提交的《结婚证》证明了上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵于 1999年6月6日 再婚，并办理了结婚登记手续。提交的建设用地批准书，建设用地规划许可证和建设用地验收单，证明本案争议房屋系上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵在婚姻关系存续期间修建。 2003年7月1日 《分家协议》证明三被上诉人已将本案争议的房屋分割，协议上没有上诉人汪伦的签字认可。上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵于 1999年6月6日 再婚，修建了本案诉争房屋，刘玉婵在2003年修建某县旺兴大街011幢房屋时，其家庭成员有刘玉婵、汪伦、刘桓、刘东。虽然本案诉争房屋的建设用地许可证、土地出让合同、土地使用证等证件显示属于被上诉人刘玉婵的名字，但汪伦与刘玉婵再婚后，汪伦已实际成为刘玉婵的家庭成员，并参与了房屋的建设，汪伦对家庭共有财产依法享有权利。 2003年7月1日 ，三被上诉人订立的《分家协议》上无上诉人汪伦的签字认可，协议可能存在侵犯上诉人合法权益的情形，应属于无效协议，原审法院在判决书说理部分已详细作了分析论证，对此的处理并无不当。
关于某县旺兴大街011幢房屋是否属于上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵的夫妻共同财产的问题。在一审诉讼中，本案争议的建设用地许可证、土地出让合同、土地使用证等证件均系被上诉人刘玉婵的名义，汪伦应当明知，从证人所作的证言表明在办理本案争议的房屋产权证时上诉人汪伦到场，且对房屋产权证也未向办证机关提出异议，结合原审法院在 2008年8月3日 执行汪伦时，汪伦陈述本案争议房屋是被上诉人刘东的等内容，应视为上诉人对三被上诉人分房行为和办证行程序是明知，且从租赁合同亦能证明房屋是被上诉人刘玉婵、刘桓、刘东管理。房屋所有权证是政府部门对房屋产权确认的凭证。本案争议的房屋已经政府确认了产权，现在上诉人起诉要求确认房屋属于夫妻共同财产，因政府部门已经办理的房屋产权证未被撤销，该证依法具有权属证明效力。原审结合上诉人汪伦与被上诉人刘玉婵已实际分得一层房屋和已办理房屋产权证多年的事实，据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，二审法院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、不动产物权登记的性质。
不动产物权登记行为性质为私法行为，其特殊性在于它是国家设立的担负公共职能的机关（即行政登记机关）参与的私法行为，物权登记是对登记以前的物权既有状态的记载，不是物权的设立、变更、转让和消灭的原因。不动产物权登记行为不是物权的设立、变动行为，而是行政机关对物权设立、变动结果的确认行为，或者说是物权设立、变动结果的公示行为。不动产物权的设立、变动除特殊情形下由人民法院的裁判或仲裁机关的裁决等产生外，一般由合法建造、买卖、继承、受赠等民事行为产生。由于物权的设立、变动而产生的法律关系是民事法律关系，在物权设立、变动中产生的争议是民事争议，因此，如果利害关系人对物权归属和内容有异议，只能是平等主体之间的民事争议，不是行政争议。也就是说，物权法第三十三条所说的物权归属、内容的争议是民事争议，不是行政争议。基于此，本案一审原告汪伦不能把行政机关对诉争房屋的登记当作具体行政行为，也不能把他与行政机关因房屋登记而产生的争议当作行政争议，从而提起行政诉讼或者申请行政复议。除《中华人民共和国民法通则》第八十条、第八十一条规定土地使用权、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源所有权或使用发生权属争议应当由行政部门处理外，行政部门没有权力进行权属纠纷裁决，权属纠纷需要通过司法程序解决。
二、不动产登记簿对举证责任分配的影响。
上诉人汪伦认为，他已证明其与被上诉人刘玉婵于 1999年6月6日 登记结婚，双方对夫妻共同财产无特别约定，某县旺兴大街011幢房屋系他与被上诉人刘玉婵夫妻关系存续期间修建，该房屋依法属于汪伦与刘玉婵的夫妻共同财产。若被上诉人刘玉婵、刘桓、刘东提供的证据不足以推翻该房屋属于汪伦与刘玉婵夫妻共同财产的事实，法院应判决确认该房屋依法属于汪伦与刘玉婵的夫妻共同财产。而被上诉人刘玉婵、刘桓、刘东则认为，房屋所有权证是政府部门对房屋产权确认的凭证。双方争议的房屋已经政府确认了产权，且政府部门办理的房屋产权证未被撤销，该证依法具有权属证明效力。本案的举证责任到底该由谁承担？现结合法律规定予以评析：《中华人民共和国物权法》第十六条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。由此可以推定，双方争议的某县旺兴大街011幢房屋，第一、四、六层楼房为刘东所有，第二、三、五层楼房为刘桓所有，第七层楼房为刘玉婵、汪伦为共有。对此，刘玉婵、刘桓、刘东只需提供房屋所有权证即可证明。不动产登记簿具有推定力和公信力。在发生不动产权属争议时，除非有相反证据登记簿的记载确有错误，不动产登记簿上记载的权利人将被推定为实际权利人。不动产登记簿的推定力在民事诉讼中实际产生举证分配的后果，即在确权之诉中，承担举证责任的是对不动产登记簿的记载提出异议的当事人，如果该当事人举不出足够的证据证明自己才是真正的权利人，登记簿的记载确有错误，则人民法院将作出对登记名义人有利的判决，认定不动产登记簿上记载的权利人为实际权利人。因此，本案的举证责任应当由一审原告汪伦承担。因原告汪伦提供的证据不足以证实诉争房屋属于他和刘玉婵的夫妻共同财产，依法应由原告汪伦举证不能的法律后果，故一、二审裁判并无不当。
三、不动产登记错误的救济途径。
一是行政程序。一审原告汪伦认为不动产登记簿记载的事项错误的，在起诉之前，可以向登记机关申请更正登记，不动产登记簿记载的权利人刘玉婵、刘桓、刘东书面同意更正或者汪伦有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。《中华人民共和国物权法》第十九条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。如果不动产登记簿记载的权利人刘玉婵、刘桓、刘东不同意更正的，利害关系人汪伦可以申请异议登记。由此可见，异议登记是对缺乏形式权利人的同意而无法进行更正登记的潜在的真实权利人提供的一种救济手段。此种登记的效果，是使现实登记的权利人不能按照登记的内容行使权利。异议登记记载在登记薄上后，现实登记的公信力以及权利的正确性推定作用等都受到阻碍，第三人也不得以信赖登记的内容为由要求确认该交易的法律效力。
二是司法程序。异议登记的原因是存在不动产权属纠纷，登记机构作为行政机构没有权力进行权属纠纷裁决，而最终该权属纠纷需要通过司法程序解决。因此，登记机构予以异议登记后，申请人汪伦在异议登记之日起十五日内起诉，请求法院判决确认某县旺兴大街011幢房屋系他与刘玉婵的夫妻共同财产。依照《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：处分共有不动产或者动产以及共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。汪伦认为刘玉婵、刘桓、刘东未经其知晓，即私下协议，处分其夫妻共同财产，即可以此条法律规定请求法院判决刘玉婵、刘桓、刘东达成协议，处分其夫妻共同财产的行为无效，要求三被告承担损害赔偿责任。
因法律并未规定更正登记、异议登记为诉前必经程序，按照司法最终裁判的原则，一审原告汪伦亦可直接向人民法院提起诉讼，请求法院判决确认不动产所有权。（文中人名均为化名）
（作者单位：云南省永善县人民法院）
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