作者：姜向阳 张烨
单位：北京市安理律师事务所
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实践中经常会出现这样的情况，员工离职后跳槽到有竞争关系的公司，或者自己出资设立业务范围相似的新公司，利用在原企业积累的知识、经验以及其他资源，帮助所在公司与原企业展开竞争，原企业因此处于相对不利地位，甚至会丧失交易机会，蒙受重大损失。
《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”原企业是否可以以此为依据，要求为竞争公司服务的离职员工承担不正当竞争责任？
从本案最高法院的裁判来看，职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，只要不侵犯原企业的商业秘密、不违反法定或约定义务，虽不一定合于个人品德的高尚标准，但也并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德、不能认定为不正当竞争行为。
最高法院公报案例
离职员工在不违反法定和约定义务的情况下，为与原企业存在竞争关系的单位服务的，不能认定为不正当竞争行为
裁判要旨
员工离职后到与原公司存在竞争关系的公司工作，或者设立新公司的，只要没有违反法定或约定的竞业限制义务，不能仅因原企业因此受有损失而认定为不正当竞争行为。
案情简介
一、马达庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。中粮集团自2001年至2006年每年向山东食品公司分配海带出口日本的数量配额，配额下达后，主要由马达庆代表山东食品公司与日本公司签订合同。2006年12月1日，马达庆离职。
二、2006年9月22日，圣克达诚公司成立，陈庆荣为该公司法定代表人、执行董事兼经理，颜素贞担任该公司的监事。经查，陈庆荣为在校学生，颜素贞为马达庆的配偶，陈庆荣系马达庆的外甥，马达庆为该公司的实际操控人。
三、马达庆离职后，带走原企业的其他几名员工。日本北海道渔联因此对山东食品公司能否继续保证交易的数量和质量产生怀疑，于2007年4月3日致函中粮集团，要求北京中粮公司将马氏的新公司，即圣克达诚公司，作为威海海带的窗口企业。圣克达诚公司最终获得310吨威海地区产海带出口配额，山东食品公司配额相对缩减。
四、山东食品公司向法院起诉，要求圣克达诚公司和马达庆停止不正当竞争行为，并赔偿损失。青岛市中院一审支持了山东食品公司的诉讼请求。马达庆和圣克达诚公司提起上诉，山东省高院二审判决撤销原判，驳回山东食品公司的诉讼请求。
五、山东食品公司不服，申请再审。最高法院最终判决二审法院裁判结果并无不当，驳回山东食品公司的再审申请。
败诉原因
本案山东食品公司的败诉原因在于，马达庆作为公司的普通员工，没有法定的竞业限制义务；山东食品公司与马达庆之间又不存在竞业限制协议，即马达庆不负有相应的法定义务或约定义务，因此马达庆离职后有从事相关行业与原公司竞争的权利，由此产生的不利后果山东食品公司应自行承担。
其次，反不正当竞争法旨在保护、促进交易而不是限制自由竞争，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件，要获得民事救济，还应证明竞争行为的“不正当”性。本案中，马达庆利用其在山东食品公司工作期间积累的经验和资源与山东食品公司竞争的行为，虽然不合于个人道德的高尚标准，但并不违反商业道德，不能认定其具有不正当性。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师，为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、公司应当适时与员工签署保密协议、竞业限制协议。对于有较大商业价值的经营信息、客户资料、销售渠道等资源，有必要单独做出明确、具体的约定。签署相应协议后，员工就负有约定义务，如发生类似情况，公司可直接以违反协议约定为由提起诉讼，维护自己的合法权益。
2、不能认为只要没有法定或约定义务，在新公司与原企业的竞争行为就一定具有正当性。如果劳动者在离职前设立新公司，在职期间即利用职务之便以新设公司名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，这种情况将另当别论，很容易被认定为不正当竞争行为。
相关法律规定
《反不正当竞争法》
第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
以下为最高法院在“本院认为”部分关于此问题的论述:
根据圣克达诚公司登记成立和之后的有关经营活动，可以合理推定，在对日出口海带业务上，马达庆是圣克达诚公司的实际操作人。因此，可以认定马达庆本人在申请再审人处工作期间即筹划设立了圣克达诚公司。一审法院对有关事实的认定基本正确。但是，职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。法定的竞业限制义务主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务，约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，申请再审人未以马达庆违反法定或者约定的竞业限制提出请求，马达庆也并非山东食品公司的董事或者公司法意义上的高级管理人员，并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马达庆负有约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定马达庆在职期间筹划设立新公司的行为具有不正当性。况且，无论是法定的还是约定的竞业限制制度，都属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，本案申请再审人在不能依据法定竞业限制约束马达庆的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担，不能责任旁贷和怨天尤人。
案件来源
山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案[最高人民法院（2009）民申字第1065号]
延伸阅读
以下为两个相似案例，裁判观点与前文引用的观点相同，法院在判决中均以员工不负有法定的竞业限制义务、原单位又未与员工对竞业限制作相应约定为由，判决原单位自行承担不利后果。
案例一：威埃迈（烟台）机械有限公司、飞迈（烟台）机械有限公司与烟台威迈工贸有限公司、刘志龙商业贿赂不正当竞争纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第166号]，该院认为：“关于二公司主张的刘志龙成立烟台威迈公司的行为是否具有不正当性的问题。本院认为，职工在职期间设立新公司，并不当然具有不正当性，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为具有不正当性。因此，本案双方当事人争议的实质是刘志龙对飞迈公司是否负有竞业限制义务。对此问题，法定的竞业限制义务主要指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务；约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，威埃迈公司、飞迈公司未以刘志龙违反法定或者约定的竞业限制提出请求，刘志龙也并非飞迈公司的董事或者公司法意义上的高级管理人员，并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时飞迈公司亦未能提交证据证明刘志龙负有约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定刘志龙成立烟台威迈公司的行为具有不正当性。飞迈公司在不能依据法定竞业限制约束刘志龙的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，应承担由此产生的不利后果。”
案例二：飞碟立场文化传播（上海）有限公司与孙漳漳、天津市寅时文化传播有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书[天津市和平区人民法院（2016）津0101民初4878号]，该院认为：“首先，被告孙漳漳在原告处任职期间，其妻子董欣怡成立与原告具有竞争关系的寅时公司是否正当。
在职人员任职期间设立新公司的行为，并不当然具有不正当性，只有当在职人员的相关行为违反法定或约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为具有不正当性。因此此该问题的焦点为被告孙漳漳是否负有竞业限制义务。对此分为法定竞业限制义务和约定竞业限制义务。前者主要指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务，后者一般指根据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，原告并未以被告孙漳漳违反法定或者约定的竞业限制提出请求，且孙漳漳刚刚入职几个月并非原告公司董事或高级管理人员，原告也未提供证据证明孙漳漳负有约定的竞业限制义务。因此依据现有的证据难以认定孙漳漳任职期间成立与原告具有竞争关系的公司具有不正当性。原告在不能依据法定竞业限制约束被告孙漳漳的情况下，又无事先通过约定进行自我保护，应自行承担由此产生的不利后果。”
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