来源：中国法学网
原标题：“可以适用习惯”的法教义学解释
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表面看来，“可以”这一词汇，是日常生活中最常见的词汇之一，因为只要人们在交往行为中有所选择，就存在“可以”的选择事项。同时，在法律上，这也是一个相当常见的规范词或助动词。所谓规范词，是指法律中对交往行为中人们的行为方式和方向能够明确指向的词汇。虽然这类词汇不具体地、直接地指向某一权利或义务，但其决定或规范着人们行为的具体方向，并最终决定着交往行为中人们权利与义务、权力与责任的内容。
不无遗憾的是：这样一个重要的词汇，在我国几部重要的辞书中都不曾专门设立词条。只是在《现代汉语词典》中，为“可以”单列了助动词和形容词两个词条，其基本释义是：
“[可以]助动词，①表示可能或能够……②表示许可……”;
“[可以]形①好；不坏；过得去……②厉害……”显然，根据如上对“可以的”意义解释，只有作为助动词的“可以”与法律作为规范词的“可以”具有意义相关性。即当“可以”一词在法律中使用时，是作为助动词、而不是作为形容词使用的。那么，何谓助动词？这似乎是个汉语语法常识，但重温常识，有助于我们进一步阐释法律中的“可以”的意义。
“[助动词]名，动词的附类，表示可能、应该、必须、愿望等意思，如‘能、会、可以、可能、该、应该、得、要、肯、敢、愿意’。助动词通常用在动词或形容词前面。”
助动词在动词前面，一般表达人们行为的方向，用在形容词前面，一般表达人们内心的或行为的愿望。众所周知，法律的调整对象，不是直指人们的心理愿望，而是人们的实际行为。即便对人们心理愿望的调整，也一定是代入到人们行为之中的，不能经由人们的行为予以推论或验证的心理愿望，即便在法律上强调要保护之，在实践中也没有实在意义。可见，助动词在运用于法律规定中时，表达的不是剥离了人们行为的纯粹心理愿望，而是表达为人们行为的愿望。这种愿望，可径直称为行为。所以，离开了对行为的调整，无论何种助动词在法律中的运用，都失却了其应有的规范意义。那么，如何理解“可以”的法律规范意义？对此，相关的研究可谓凤毛麟角，只有喻中对此做过比较系统的研究。他指出：
“虽然，‘可以’作为一个日常生活中的词语，使用的范围很广，出现的频率也很高，其含义也非常丰富……但是，在成文法或法律文本这个特定的语境中，‘可以’一词的最主要的意义就是授权。通过‘可以’一词引导的法律规则主要就是授权规则。
由‘可以’一词着手，深入挖掘其法理意义，就是在探寻授权性法律规则的奥秘。”
暂且不去论述何谓授权规则，这里将继续探讨作为助动词的“可以”所蕴含的具体规范意义。一般说来，“可以”的规范意义在于选择。一旦一种行为方式藉由“可以”来导出，意味着人们在行为选择上“可以”这样，也“可以”那样。以“可以适用习惯”为例，其规范指向的选择性决定了在司法中，法官在法律没有规定的情形下，既“可以”适用习惯，也“可以”不适用习惯。这两个方面的统一，构成了“可以”的完整规范意义。具体说来：
“可以”适用习惯自然不难理解，既然“可以”所表明的是法律授权，那就意味着适用习惯就是适用者在条件具备时的权利或权力。通过“可以”的授权，可以被二分为两种，其一是授予人们权利，其行使主体只能是公民或法人，即所谓“私权主体”，其二是授予人们以权力，其行使主体只能是“公权主体”。相关具体论述，笔者将在后文中予以展开。这里要强调的是，无论是授予权利，还是授予权力，都意味着通过“可以”接受授权的主体，因之在交往行为中获得了选择的资格。即人们据之获得了这样的行为模式：“既可……也可”、“既可以是……也可以否”，从而获得了行为的选择性和自由。尽管权利选择的结果和权力选择的结果有很大不同，权利选择未必一定连带对等的(但是对应的)义务，但权力选择必然意味着对等的责任，因此，权利选择和义务之间是一种“对应互助”的关系，在数量上未必是正比关系的，而权力和责任之间却是一种“一体两面”的关系，在数量上应是正比关系。权利和权力各自选择结果的不同，不影响“可以”作为一个规范词的大体意涵，不影响由它所引导的行为模式一定是选择性的行为模式这一结论之成立。由此，就不难理解“可以适用习惯”这一规定的规范意义：对适用者而言，是否适用习惯，即便符合该规范的前提性规定，在行为模式上也是可选择的，即适用者“既可适用习惯，也可不适用习惯”。
初步弄清了作为助动词的“可以”在法律体系中的规范指向，即这个词的规范可能性，则进一步的话题是，为了突出“可以”的上述特征，有必要比较它与法律中其它常见的助动词之规范指向的区别。法律中常用的助动词很多，除了“可以”之外，还有诸如“应当(该)”、“必须”、“不得”、“视为”、“但”、“有”等等，这些词汇，如果借用中国古人有关“律母”的说法，完全可将其转译为当下更容易接受的词汇：“法眼”。只是这样的词汇在法律中较多，不可能在此一一拿来和“可以”做比较。因此，本文仅就“应当(该)”和“不得”这两个在法律中更为常见的助动词——规范词做些比较，以说明“可以”的规范指向。
应当(该)作为法律中运用甚多的助动词，其给人们的规范指向是义务，即按照应当(该)的规范指向，人们不能按照自我意愿，选择某种行为(作为或不作为)，而只能选择作为。因此，“应当”的规范指向，对行为人而言明显具有强制性，而不是任意性。由它所导引的行为模式，不是“既可……也可”，而是“只可……不可”，它要求行为人强制性作为，而不能不作为。因此，无论在道德视角，还是在法律视角，“应当”都和义务相关联。
就前者而言，有学者指出：
“在道德领域中，义务的概念和‘应当’的概念是一致的。成为某人道德义务的行为只不过是他根据道德规范所应当遵守的行为而已。”就后者而言，也有学者指出：
“……法律文本中的‘应当’就是指法律对特定情境中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的指示，并且，这种指示虽然往往诉诸行为人的主观认同，但并不以行为人的主观认同为要件”;
“……‘应当’表示的是一种义务指令……用‘应当’表示规范所设定的条件与后果之间的逻辑关联的法律规范属于义务性法律规范。也就是说，‘应当’表示的是该法律规范所针对的行为人及相关行为之间存在一种确定而理所当然的关系。”
这个结论，恰当地阐明了法律中“应当”作为助动词出现时的规范指向：它只指向行为人行为的确定性，而不指向行为人行为的选择性，因此，如前所言，“只可……不可”、“只能……不能”、“理当……不当”是这一规范指向的基本句式。不论用何种词汇表述，在这种句式中，都呈现、内蕴或包含着显性和隐性两种不同的、意涵相反的行为规范：其中在显性层面是一个指令。按照这个指令，人们获得了一个作为的义务。而在隐性层面，是一个禁令。按照这个禁令，行为人获得了一种不作为的义务。在这个意义上，任何一个“应当”的背后，都隐含着一个“不得”。例如，“监护人应当履行监护职责”的背后，必然隐含着“监护人不得拒绝履行监护职责”。这样说来，在法律中，“应当”似乎内含命令和强制的必然性，但在有些学者看来，与其说“应当”是命令和强制的规范表达，不如说它只表明必然性，因为只有如此，“应当”才具有事实、逻辑和价值的正当性，否则，“应当”只是暴力的代名词。
“命令与强制无法作为应为的理由，其取得义务性格仅仅就在于，当其是以价值为基础而存在时。换句话说，法条基本结构非是一种命令，而是一规范(当为)，命令是为实现在规范内所包含的价值之手段。”
毫无疑问，“应当”符合事实、逻辑和价值，乃是其义务有效性的前提，一如“可以”符合事实、逻辑和价值，乃是其权利有效性的前提一样。因此，在法学界，法律“强制力”观念越来越弱化。但即便如此，法律一旦离开命令和强制力，则其现实效力(实效)将大打折扣。事实上，我们可以把命令和强制力一分为二，其一是词(应当)本身具有的指令、命令或强制性；其二是保障词(应当)从纸上变成行动的指令、命令或强制性。后者又可一分为二，即一方面，“应当”作为社会主体的内心指令与自我强制(内在命令或道德律令)；另一方面，一旦“应当”无法呈现为人们的内心指令，无法实现行为人根据内心指令的自我强制，那么，就意味着权利人及公权主体根据“应当”所采取的外部指令和强制。
总之，“应当”和“可以”作为助动词，是两个逻辑指向和事实指向完全不同的词汇。这种不同指向意味着：两者在法律内部也引导着完全不同的两种法律规范，前者指向法律义务，后者授予法律权利(或权力)，因此，“可以”自然反对“应当”。这意味着对“可以适用习惯”这一规定，法律适用者绝不能移义为“应当”适用习惯。
在法律中常见的助动词中，“不得”是一个很独特的词汇。“不得”和“应当(该)”一样，它们所引导的规范都属于法律义务的范畴。问题是，两者各自所引导的法律义务在行为方式上是完全相反的。如果说，“应当(该)”所引导的是作为的话，那么，“不得”所引导的是不作为。众所周知，在日常生活中，作为即行为，不作为即不行为。作为无论在日常生活中，还是在法律中，都是“意义行为”，而不作为在日常生活中，经常是“无意义”的，甚至不被作为行为方式来看待。但在法律中，只要提到不作为，它就当然获得了“意义”，因此，必然是“意义行为”。这种“意义”表现在两个方面：如果法律规定“不得”而遵循之不作为，就获得合法的法律“意义”，其后果是获得法律之保障；如果法律规定“应当(该)”而违背之不作为，则获得违法的法律“意义”，其后果是必须接受法律之惩罚。
可见，不作为在法律上有两种意义，一种是隐示在“应当(该)”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受制裁或惩罚；另一种是显示在“不得”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受肯定和保障。这也表明，“不得”和“应当(该)”一样，也内含两个层面的法律意义：其一是明示的，即根据、遵守“不得”之要求，从而必然获得法律肯定和保护的不作为；其二是隐示的，即漠视、违反“不得”之要求，从而必然遭致法律否定和制裁的作为。从根本上说，“不得”所引导的是禁止性法律规范所要求的行为模式，是不作为。但在这一含义当中，自然隐含了一旦违反不作为的要求，就必须受制裁的结果。所以，有学者在谈到“不得”时这样写道：
“我们把法律规范中对行为模式作出限制的虚词‘不得’，视为禁止性法律规范的主要模态词，或者如法律语言专家所言的，是把它视为‘规范词’来看待的。“尽管禁止性法律规范可以有……多种多样的表达方式，然而一般地讲，在‘立法者正是在这些重要的基本原则规范上，倾向于用朴实的直陈式表示规范性的当为内容’。而那些直接申明主体‘不得为’某种行为的表述方式无疑属于这种最朴实的表达。而且，统计数字也表明，在法律规范中，也是以这一类表达方式占据优势地位。法律规范一般以人的行为为规制对象，所以，把发出行为的人作为规范语句的主词并进而逻辑地以‘不得为’表达出法律的规范目的，应是最为简洁直朴的表达方式。因此，这种表达方式在禁止性规范的所有表达方式中占据主导地位是理所当然的。”
显然，“不得”所表达的是禁令，可谓是典型的命令。在很大程度上，法律不是“应当(该)”的产物，也不是“可以”的产物，而是“不得”这种禁令或者禁忌的产物。所以，法律和法学发生的源头、背景就是“不得”，就是“禁忌”。在这个意义上也可以讲，没有禁忌，也就没有法律。禁忌，就是史前人类的法律，或者至少是法律之源头：
“禁忌者，如弗洛依德所言，其始非宗教上之戒律，非道德上之训诫，亦本非法律上之禁令。盖基于生存法则之本能的防害作用，或由迷信而扩张，或由认识其效用而被利用。彼此之后，其由于宗教威权之预言家、高僧、祭司等，则为宗教上之戒律；其由于社会威权之长老、圣贤等，则为道德上之训诫；其由于政治威权之酋长、国王等，则为法律上之禁令。而因宗教、德教、法律三大规范中，禁忌本为信仰规范，最初为宗教上之戒律，至后分化为德教之训诫、及国家之法律之集合。”
“……法从根本上讲，实质上是一种规范模式或文化形态，而世间一切规范的总源头都来源于禁忌。因此分析法的源头必须从禁忌入手。‘禁忌成为原始社会唯一的社会约束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。’”
“人类学、考古学、历史学研究表明，随着人类的进化和人类文明的产生，在人类的生活中很早就出现我们今天用‘义务’一词来表示的对人的行为加以约束的观念和规则。现代人类学家的著作中通常将人类早期文明这种观念和规则称为‘禁忌’。”
征引这么多学者对禁忌与法律关系之看法，依然是为了说明“不得”作为命令、作为禁止性义务在法律中的原生特征。对这种命令的内在化、自觉化循守，乃是法律内化或者德化的表达方式。凡此种种都说明，“可以”和“不得”的关系，恰如“可以”和“应当(该)”的关系一样，都可谓是反对关系——“可以”反对“不得”。按此标准，尽管“可以适用习惯”具有适用(作为)和不适用(不作为)的选择性，但其后者不能被转义为“不得适用”，而是“可以适用”这一规范指向中所内含的选择方向之一。故“可以”必然反对“不得”。
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