作者：魏大明，律师
来源：法律图书馆
一、“本院认为”在民事判决书中的作用
笔者认为民事判决书就其本质特征来讲，是法院对当事人发出的须实际执行的书面命令或指令。经粗略地研究分析“本院认为”在民事判决书中的作用和地位，笔者肤浅地认为“本院认为”是本院作出判决主文的基础，因为虽有“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，但没有“本院认为”将事实与法律有逻辑次序地进行推理说明，将事实与法律有机地结合在一起，并得出一个结论性的“认为”或认定，对是非曲直进行分析明断，判决主文是出不来的，出来了可能也不太符合“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。如果笔者的前述认识正确或较为正确，“本院认为”这一“本院的智力成果” 无疑是民事判决书的核心部分，基于此种认识，笔者才展开本文，尝试性地对“本院认为”略加讨论和界定。
二、“本院认为”应受本院管辖权的限制
从某种意义上来说，管辖权，也就是法律的一种授权。虽然任何单位、团体或个人对具体的案件均可有自己的“认为”，即均可有自己的看法、意见或评判，但只有“本院认为”才是有权“认为”，基于“本院认为”作出的判决才有强制执行力，即对具体的案件而言，只有“本院认为”才具有法律的权威性。正因为“本院认为”具有如此高的权威性和重要性，就更应将其建立在坚固的法律基础之上。基于前述认识，笔者似乎有理由认为，不是所有与本案有关的问题都是“本院可以认为的”，换一个说法就是发表“本院认为”是有权限限制的，也就是说本院在判决书中只能对属于自己管辖的事项进行评判、论证、发表结论性的意见，为此，笔者认为“本院认为”所受的第一个限制是受管辖权的限制。
我国的民事诉讼法明确规定了各法院的管辖权，管辖权是受理案件的权限规定，也是有权审理和判决案件的规定或授权。笔者查阅了一些资料，有些资料将管辖权定义为：是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。很明显，我国法律关于管辖权的规定，明确地将对个案无管辖权的法院排除到了对案件的审理和裁判之外，也就是说排除到了发表“本院认为”的范围之外。
三、“本院认为”受诉讼请求的限制
我国法律规定了不告不理的原则，其中的所谓“告”和“理”，依笔者的理解，“告”不仅指基于诉权的提起诉讼的权利，具体在个案中，指的应该是提出具体诉讼请求；“理”指的是受理、审理和判决。据此理解，笔者进一步认为，法院的审理和裁判，只能针对具体的诉讼请求进行，不能超越诉讼请求进行审理和裁判。这一方面是对当事人诉讼权利，即基于法律规定的实体权利而来的，请求权的保护，法律不仅给了当事人请求保护的权利，还给了当事人放弃诉讼权利或实体权利的权利。民事诉讼中，对当事人没有诉请的事项，除非有法律的明确授权，法院就不能依职权进行主动保护或干涉。也就是说，“本院认为”只能对当事人的诉讼请求发表自己的结论性意见，超越当事人诉讼请求的事项，即使属本院管辖，也因当事人没有提出诉请，“本院认为”中的“认为”即使正确也应属无法律基础的无权“认为”。
案例：甲诉乙侵权，依我国民诉法的规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。甲在其自认为的侵权行为地人民法院提起诉讼，诉请停止侵权，返还原物，赔偿损失；但乙收到起诉书副本后，认为原物属自己所有，以双方对原物的所有权存有争议或纠纷，受案法院对双方的涉案物所有权纠纷无管辖权为由，向受案人民法院提出管辖权异议，受案法院及上诉审法院依据前述法律对侵权行为的管辖规定驳回了乙的异议。案件开庭审理，一审法院确认该案的争议焦点为原物的所有权归谁所有，并在“本院认为”中以认为的方式，对涉案原物的所有权归属进行了结论性的认为，从而对侵权之诉作出了判决。
作者：周恺
作者：周恺 著
如果同意笔者对“本院认为”所加的第一个限制性条件正确，那么，笔者就应该能进一步认为，民诉法关于侵权之诉管辖的规定“由侵权行为地的人民法院管辖”的表述中有一个隐含的前提，即物权和人身权利明晰，且无争议。对人身权利应该不存有纠纷和争议，就物权之侵权来说，如果对物的所有权存有争议，特别是受案法院亦将物的所有权归属作为了案件争议焦点的情况下，则以侵权行为地为由受案的人民法院，在对双方的所有权之争无管辖权，又无双方同意由受案法院对所有权纠纷进行管辖约定的情况下，以侵权行为所在地为由受案的人民法院就对双方的所有权纠纷无管辖权，也就无权对所有权归属发表“本院认为”，更不能以“本院认为”代替对所有权纠纷有管辖权的人民法院对所有权纠纷的审理和判决，即便其对所有权纠纷的“本院认为”的结论性意见正确，也属无权的“认为”。
所有权确认是一个诉讼请求，且是认定是否构成侵犯物权的前提，受理侵犯物权的人民法院，不得超越当事人的诉讼请求，在对双方当事人所有权纠纷没有管辖权的情况下，对所有权归属以“本院认为”的方式作出结论性的认定。
四、“本院认为”受所诉法律关系的限制
我国法律规定在侵权与合同纠纷竞合时，当事人可选择侵权之诉或合同之诉，选择了侵权之诉，则不得再行主张合同项下的权利；本院也就不得在“本院认为”中对合同的签订和履行进行评判或认为。但，在财产侵权之诉中，如果财物的所有权是因合同而取得，或合同中有所有权的保留条款，那么，因合同取得或未取得财物所有权的一方，提起侵犯财物所有权之诉，就意味着逼廹法院对双方合同的签订、履行，有效、无效，进行评判或认为，且得先行依合同的签订履行情况对合同标的所有权是否已转移，属谁所有进行评判、界定。如果当事人在诉请中没有确认所有权归属的内容，本院是否能对合同纠纷进行审理，并依合同的签订和履行情况评判所有权归属呢？笔者认为，本院不能违背有关本院管辖权的法律规定，以事实认定或认为的方式代替审判，不能对所有权的归属问题，以“本院认为”的方式以认为代替审理和判决。
案例：甲与乙签订买卖合同，甲交付了合同标的，乙只支付了部分货款，因乙无力支付剩余货款，甲采取自救方式取回了标的物，此后，乙申请破产，被裁定破产清算后，乙向法院提起侵权之诉，请求法院判令甲归还原物，甲认为双方是合同纠纷，不存在侵权纠纷，并提起了反诉，诉请解除合同，返还原物。受案法院未受理甲方提起的合同纠纷之反诉，却在“本院认为”中对双方的合同签订与履行及所有权是否转移、合同是否变更解除进行了认为或认定，并以此为根据，依据有关侵权的法律判决甲方侵权成立。笔者认为：该案中，受案法院既然没有受理甲反诉（合同之诉），对双方的合同纠纷就无无管辖权，不能对双方存在的合同纠纷进行审理、认为，并发表结论性的意见，更不能以此认为作为认定是否构成侵权的依据。
五、“本院认为”的主体范围或限制
“本院认为”权的唯一来源是法律的授权，即法律授予“本院”的管辖权，包括对人的管辖和对事的管辖两个方面，即对原告和被告之间存在纠纷的事项进行审理和判决的权利。为此，笔者认为，“本院认为”只限于对诉讼参与人，只能对当事人之间的实体权利义务关系进行认为或得出结论性的意见，除非将案外人追加为当事人，就不能对案外人的实体权利进行认为或认定。
案例：甲公司在某法院提起确认A与B签订的二手车买卖合同无效的诉讼，在只有原告甲，被告A、B参与诉讼的情况下，某法院却在“本院认为”中，认为B与案外人C善意取得了案涉车辆的所有权。并基于“本院的这一认为”，判决驳回了原告的起诉。
综上，只究“本院认为”的权利基础和形式要件，可将“本院认为”分为“有权认为”和“无权认为”，符合上述五项基本限制条件的，属“有权认为”，否则，为“无权认为”。由于目前对“本院认为”无具体的法律规定进行规范，造成了“本院认为”的范围比较宽泛、随意，网传某法院作出的一离婚案判决书，在“本院认为”中甚至引用了《圣经》里面对婚姻的观点或态度。为此，笔者建议：一、通过立法规范“本院认为”；二、最高院作为有权机关应研究并出台规范“本院认为”的相关规则；三、受案法院在制作“本院认为”时，多考虑一下自己的管辖权，是否能考虑只根据查明的事实和可作为依据的法律，并针对诉请来认为，“认为”时，多回头看几遍，看自己的认为是否超越了法律授权自己的管辖权限，是否超越了当事人的诉请；“认为”中是否采用了法律规定之外的标准。如果审理的范围超过了当事人的诉请，要么建议增加诉请，当事人不增加诉请，则不能在“本院认为”中对超出诉请的内容以“本院认为”的方式以认为代替审判；四、代理律师在代理案件时，也只能根据诉讼请求，围绕查明的事实，依据适用案件的法律发表观点，不能在诉讼中脱离诉讼请求，对诉请之外的问题，对涉及案外人的实体问题发表意见。
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